miércoles, 29 de abril de 2015

1er caso de colusión en un Regulador

Con vergüenza ajena de haber realizado funciones como ex miembro de un organismo regulador que no es OSIPTEL, presento el registro del diario La República, dando cuenta del primer caso de colusión en un organismo regulador peruano: 
El 1° de diciembre del 2009, los funcionarios de la Gerencia de Políticas Regulatorias de Osiptel Jorge Nakasato, Pabel Camero, Luis Pacheco y Lenin Quiso enviaron una carta al presidente del organismo regulador, Guillermo Thornberry. El Consejo Directivo Osiptel, de tres miembros,  acababa de aprobar un reajuste de tarifas solicitado por Telefónica del Perú mediante una sesión electrónica, en la que los consejeros expresaron su  posición vía email. La carta denunciaba que el voto de uno de ellos, Marco Antonio Torrey, provino de un documento de Microsoft Word cuyo creador era otra persona. Es sabido que cualquier computadora permite conocer el origen de un archivo de Word haciendo clic en una de las opciones del menú que dice “Propiedades”. Aparecen el título, las palabras clave y el autor. El autor del documento enviado por Torrey  era nada menos que José Juan Haro Seijas, vicepresidente de Estrategia y Regulación de Telefónica.

DOS VOTOS CONTRA UNO

El reajuste de tarifas propuesto por Telefónica era objetado por la Gerencia de Políticas Regulatorias de Osiptel. En el Consejo Directivo este planteamiento solo fue defendido por el presidente, Guillermo Thornberry. A favor de la posición de Telefónica votaron Torrey y la tercera consejera, Martha Linares. Telefónica, a través de Haro, también le había hecho llegar documentación a Linares para que sustentara su voto, según después se supo. Conocida la denuncia, a los pocos días el Consejo Directivo anuló la resolución que favorecía a la empresa. Linares acompañó a Thornberry en la decisión revocatoria, mas no así Torrey.
Cinco años después, la Corte Superior de Lima ha emitido una sentencia condenatoria para los implicados. Ocurrió en diciembre del 2014, pero es noticiosa porque ha pasado desapercibida en la prensa. Dos cosas sorprenden en la resolución, que encuentra culpables a un funcionario público y a un alto ejecutivo de Telefónica. La primera es que por primera vez se sentencia un caso  de colusión en un organismo regulador. Segundo: la sentencia es tan benigna que también pareciera redactada en una computadora de la empresa.

LAS DOS LLAMADAS

Los jueces consideraron que Torrey y Haro concertaron horas antes de que se produjera la votación en el directorio de Osiptel. En los días previos un grupo de ejecutivos de Telefónica había explicado ampliamente al directorio sus puntos de vista, de modo que sus miembros conocían perfectamente los argumentos de la empresa. En otra reunión, la Gerencia de Políticas Regulatorias les explicó sus objeciones. Solo faltaba que cada cual votara electrónicamente en la fecha prevista, 27 de noviembre del 2009. El día anterior, la gerencia de Osiptel les comunicó que Telefónica había enviado documentación para que la consideraran en su análisis. Podían recogerla y leerla, mas no usarla como apoyo en el voto porque llegó fuera del plazo indicado para presentar materiales sustentatorios. Ni Thornberry, ni Torrey ni Linares, lo hicieron. Pero en la noche de la víspera de la votación, Torrey llamó por teléfono a Haro.
En una primera ocasión Torrey dijo que nunca había hablado con Haro. En otra audiencia dijo que una vez. Luego admitió que dos veces, para regresar finalmente a la segunda versión: una vez. Haro, por su parte, dijo que estaba cenando cuando recibió una llamada de Torrey a su celular. Después recordó que fueron dos veces.  Los jueces, ante tanta contradicción, llegaron finalmente a concluir que ambos tenían una cierta relación de confianza, y que esa noche hablaron sobre el voto. Torrey dijo que estaba desamparado de argumentos, y que necesitaba una ayuda memoria de la empresa para poder escribir su voto esa misma noche.

VOTO.DOC

El hecho es que Haro le envió un mensaje electrónico con un archivo en Word. Torrey reconoció en el juicio que el noventa por ciento de su voto —que requería una sustentación técnica— lo tomó del documento de Haro, pues coincidía casi plenamente con su auténtica posición. Dio una explicación incomprensible acerca de por qué no creó otro archivo, un documento nuevo, para escribir su texto. En realidad simplemente reenvió como voto lo que le había enviado Telefónica.
Los jueces establecieron que se había violado groseramente el protocolo de Osiptel referido a las comunicaciones de sus directivos con una empresa sometida a regulación. Pero por sobre todo se había cometido un delito contra la administración pública, en la modalidad de colusión. La sala rechazó todos los recursos de los imputados para invalidar las pericias que demostraron la autoría de Haro del voto doloso. En el caso de Linares, no se comprobó que se hubiera comunicado con algún ejecutivo de Telefónica. La redacción de su voto, aunque concuerda con la postura de Telefónica, no revela estar hecha copiando el documento de Haro. Arguyó ante los jueces que tuvo una coincidencia técnica con lo planteado por la empresa.
En ninguna parte de la sentencia se habla de una coima o beneficio económico que Torrey habría obtenido por votar con un texto redactado por Telefónica. El Ministerio Público no aportó ninguna información relevante sobre sus bienes e ingresos. Haro, a su vez, apareció actuando por decisión propia y no enviado por una jerarquía superior de la empresa. Aunque dieron por acreditada la ilicitud, la investigación no demostró un móvil específico. Torrey habría querido beneficiar a Telefónica por amor al arte. Tampoco se estima el beneficio que habría obtenido la empresa de haberse mantenido la decisión. El proceso judicial, en ese sentido, presenta un vacío.

¡CIEN MIL SOLES!

En resumen, la sentencia asume que Telefónica les hizo el voto a dos miembros del Consejo Directivo de Osiptel. La Primera Sala Superior Liquidadora de la Corte Superior se declaró convencida de que Torrey y Haro se coludieron en agravio del Estado, y a ambos los condenó a cuatro años de prisión, suspendiendo la efectividad bajo determinadas normas de conducta. Linares fue absuelta, al no comprobarse que concertó con la empresa. Telefónica, como tercera civilmente responsable, deberá pagar cien mil soles junto con los dos culpables. 
Prácticamente no hay costo para Telefónica. El resultado no es comparable con los beneficios comerciales que hubiera obtenido ilícitamente si Torrey no era sorprendido, si por lo menos hubiera copiado el texto de Haro en un nuevo documento de Word. La sentencia, por otra parte, no es disuasiva para las compañías cuyos funcionarios delinquen. Aquí se advierte la pertinencia de la discusión en el Congreso sobre un proyecto para penalizar a las personas jurídicas por delitos de corrupción, entre otros.
Los ilícitos económicos más graves se cometen en beneficio de una compañía y usando su infraestructura. Una ley bien diseñada, que impida abusos del sistema de justicia, permitiría determinar si una empresa tiene políticas internas destinadas a evitar que sus ejecutivos corrompan a funcionarios públicos y si actúa diligentemente ante las denuncias, castigándolas cuando es pertinente. Telefónica ha apelado la sentencia. Según una fuente legal de la empresa, no se probó colusión, un delito para el que se requiere concertación respecto de un contrato, y con perjuicio demostrado al Estado:
—No hubo contrato de por medio, ni concertación ni perjuicio estatal. En todo caso lo habría habido para los usuarios. Y tampoco hubo perjuicio económico: la resolución nunca se aplicó.