viernes, 11 de agosto de 2017

Estado,pasivos ambientales mineros y remediación

Perú, un país en que se esta enfrentando frontalmente a la corrupción de funcionarios en sus tres niveles de gestión del Estado, donde pareciera que la impunidad campea y la desidia fuera parte de la idiosincrasia, se ve una luz al final del túnel para continuar con tareas ambientales y humanitarias remediando pasivos ambientales, muchos de ellos heredados de la colonia.
Ante la gran cantidad de pasivos ambientales existentes en el país de origen mineros y de otras industrias extractivas y productivas, sin que se cumplan adecuadamente los procesos de remediación ambiental previstos por ley; surge una labor de remediación de pasivos mineros, llevada a cabo por la empresa Pasivos Ambientales S.A.
Un caso emblemático de remediación ambiental minera situada en Huaraz,el núcleo del Parque Huascarán, declarada Reserva Nacional y Reserva Mundial de Biósfera; actividad paralizada por el propio Estado peruano a nivel del Gobierno Regional de Áncash,bajo la presidencia del señor César Álvarez, actualmente en prisión.
La defensa frente a la actuación corrupta de la minería ilegal en parque del Huascarán, en Quebrada Onda, distrito de Vicus-Huaraz,provocó sendos juicios contra la Dirección Regional de Energía y Minas de Áncash, ganando en primera instancia, pero perdiendo en segunda con elementos que no eran materia del juicio, motivo por el cual fue elevado el caso en casación a la Corte Suprema.
Seguidamente presento la recuperación del principio de legalidad por parte del Poder Judicial en su resolución de fecha 07 de Julio del 2017 de la instancia correspondiente :
1° SALA CIVIL - Sede Central
EXPEDIENTE: 00154-2013-0-0201-JM-CI-01
MATERIA: Acción contenciosa administrativa.
DEMANDADO: Procurador público del Gobierno Regional de Ancash-Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash.
DEMANDANTE: Empresa PASIVOS AMBIENTALES S.A.
RESOLUCION N° 38 Huaraz, siete de julio del dos mil diecisiete.-

VISTOS:

En audiencia pública a que se contrae la certificación que obra en antecedentes y escuchado el informe oral correspondiente, con el acompañado que se da cuenta.

ASUNTO IMPUGNADO: 

Viene nuevamente a esta instancia, remitido por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República, la causa de la referencia con la finalidad de emitir nuevo pronunciamiento, al haberse declarado fundado el recurso de casación interpuesto por la demandante Pasivos Ambientales S.A. y consecuentemente declara nula la sentencia dictada con fecha dieciséis de junio del dos mil catorce; indicando en concreto que al analizar la sentencia materia de casación, se advierte que la Sala Revisora ha emitido pronunciamiento respecto de hechos que no han sido materia de controversia en la demanda contencioso administrativa, lo que significa violación del principio de congruencia procesal. Como antecedentes se tiene que la persona de Juan Roger Quiñones Poma, representante legal de la Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash, interpone recurso de apelación contra la Resolución número doce-Sentencia, su fecha veinte de junio del año dos mil trece y que obra de fojas trescientos dos a trescientos trece, mediante la cual se declara fundada la demanda interpuesta por Empresa Pasivos Industriales S.A. contra la Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash con citación del Procurador del Gobierno Regional, sobre Proceso Urgente en vía contencioso administrativa y consecuentemente, ordenó que la parte demandada: 1) Cumpla con lo dispuesto en la Resolución Directoral número 250-2009-GRA/DREM/D de fecha veintitrés de diciembre del dos mil nueve debiendo respetar los términos del Plan de cierre de pasivos ambientales de la concesión “La Descuidada” de Huaraz, y; 2) Declara el cese de la actuación material contenido en el acta de fecha trece de diciembre del dos mil doce en el extremo que dispone “Inmovilizar los minerales tratados en la planta referidos a la empresa pasivos ambientales”; como consecuencia dispone el cese de cualquier acto que contravenga el cumplimiento de la Resolución Directoral número 250-2009-GRA/DREM/D, con lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Mediante recurso impugnatorio de apelación cuyo escrito obra de fojas cuatrocientos nueve a cuatrocientos catorce, la entidad demandada a través de su representante legal, cuestiona la aludida sentencia en los siguientes términos, los mismos que considera son los agravios en su contra: 1) Que, el A-quo ha efectuado una errónea interpretación de las normas que regulan los pasivos ambientales de la actividad minera, señalando que el demandado debió oportunamente, de adecuarse a las normas sobre cierre de pasivos ambientales recogidas en el D.S. número 003-2009-EM,con la finalidad de realizar sus operaciones de reaprovechamiento, si se tiene en consideración que la Resolución Directoral N° 250-2009-GRA-DREM, solo autoriza al titular de la concesión minera SMRL La Descuidada de Huaraz y por un contrato de remediación minera (ya caduco) a la Empresa Pasivos Ambientales, la remediación y no el reaprovechamiento, por lo que el demandante con su accionar se encuentra inmerso en el delito de minería ilegal en contra el Estado, por comercializar minerales no autorizados por autoridad competente; 2) Señala que en la sentencia se ha precisado que su defensa ha indicado que el concentrado inmovilizado tenía como origen de extracción el Parque Nacional Huascarán; razón por la cual se inmovilizó el mineral en cumplimiento de su labor fiscalizadora; sin embargo la medida preventiva se dispuso debido a que la Empresa Pasivos Ambientales S.A. no cuenta hasta la fecha con autorización otorgada por autoridad competente para el reaprovechamiento de pasivos ambientales que implica el aprovechamiento económico de los recursos minerales sino tan sólo para la remediación como lo indica la R.D.N° 250-2009-GRA-DREM, lo cual es una situación diferente al reaprovechamiento, agrega que el A-quo no ha efectuado un análisis de la diferencia existente entre remediación y reaprovechamiento; 3) Luego de indicar antecedentes normativos, agrega que con fecha 28 de diciembre del dos mil doce, la Empresa Pasivos Ambientales S.A., formula su descargo indicando que cuenta con autorización para la modalidad de remediación por reaprovechamiento de pasivos ambientales, tomando como base normativa la R.D.N° 250-2009-GRA-DREM/D que aprueba su plan de cierre de pasivos ambientales mineros; empero, como puede apreciarse de la resolución citada, el inicio de su petición fue para la aprobación de su plan de cierre de pasivos ambientales que se realizó por ante la mesa de partes de la DREM Ancash, con fecha veinte de junio del dos mil ocho, instante en que existía base legal para realizar el aludido pedido, pero no existía base legal que regule la remediación bajo la modalidad de reaprovechamiento, la cual recién es regulada al promulgarse el Decreto Legislativo N° 1042, con fecha 25 de junio del dos mil ocho, cinco días después de presentar su pretensión administrativa, decreto reglamentado con fecha 15 de enero del dos mil nueve mediante D.S. N° 003-2009-EM, que regula el procedimiento de las nuevas modalidades de remediación ambiental como es la reutilización y reaprovechamiento por la autoridad competente; por lo que desde la fecha de promulgación del Reglamento podía realizarse el pedido de remediación de reaprovechamiento, la misma que es resuelta por la misma Dirección de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y Minas; que expide el acto administrativo contenido en una resolución que apruebe el reaprovechamiento, documento que es derivado a la Dirección Regional de Energía y Minas para la evaluación de estudios ambientales, que ese trámite no se realizó en el presente caso si se tiene en cuenta que el pedido del administrado solo fue para la aprobación de su Plan de Cierre no para el reaprovechamiento de dichos pasivos, que es una modalidad diferente de remediación ambiental; 4) Que, para la remediación por reutilización y reaprovechamiento los titulares de la actividad minera podrán reutilizar áreas conteniendo pasivos ambientales mineros, indicándolo en el estudio ambiental correspondiente y considerándolo en el Plan de Cierre de Minas, debiendo de enviar una solicitud de reaprovechamiento a la Dirección General de Minería, precisando información que permita su identificación en el inventario de pasivos; agrega que el solicitante cuenta con un plazo máximo de un año, desde la presentación de su solicitud, para presentar a la autoridad competente un EIA-sd o un estudio de EIA-d, según corresponda, que deberá de contener una descripción a nivel de factibilidad de las medidas de cierre, informando semestralmente a la autoridad, a cargo de la fiscalización, los avances del reaprovechamiento del pasivo ambiental y el cumplimiento de las obligaciones ambientales relacionadas; en el caso que nos ocupa la Empresa Pasivos Ambientales S.A. no habría presentado ante la autoridad competente su solicitud de reaprovechamiento de pasivos ambientales por lo que estaría trabajando sin contar con autorización y sin contar previamente con la certificación ambiental (Resolución aprobatoria del instrumento de Gestión Ambiental aplicable) lo cual devendría en una infracción sancionable de conformidad con el Decreto Legislativo N° 1101; 5) El artículo 60 del D.S N° 003-2009-EM prescribe en su primer párrafo, “El generador o cualquier otra persona o entidad que considere tener derecho respecto de un pasivo ambiental inventariado o no y que pudiera ser susceptible de reaprovechamiento, cuenta con 30 días calendario contado a partir de la entrada en vigencia de la presente disposición para comunicar a la Dirección General de Minería su responsabilidad como generador de dicho pasivo ambiental o acreditar su derecho y solicitar su reaprovechamiento, o de proceder según cualquiera de las modalidades a las que estuviera facultado, sin perjuicio de las sanciones que le correspondan a dicha fecha”; en su segundo párrafo precisa: “El titular de una concesión minera, cesionario u otra persona o entidad con derecho a explotar una concesión minera, en cuya concesión se encuentra ubicado algún pasivo ambiental susceptible de reaprovechamiento, tendrá la exclusividad para efectuar un reaprovechamiento el titular deberá solicitar reaprovechamiento a la DGM en el plazo máximo de sesenta días calendarios contados a partir del vencimiento del plazo señalado en el párrafo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del reglamento. Esta disposición podrá ser aplicada siempre que el generador, persona o entidad con derecho, no haya procedido conforme a lo establecido en el párrafo precedente”. Que, por dicha razón al haber la empresa pasivos ambientales celebrado un contrato de remediación con la titular de las concesiones SMRL “La Descuidada” (que dicho sea de paso ya caduco) en calidad de encargado debió solicitar la adecuación a su reaprovechamiento al no efectuarlo se sobreentiende que el demandante opto por la remediación y no por el reaprovechamiento; 6) Que, el A-quo hace mención en su séptimo y octavo considerando, señalando el principio de derecho de defensa, que no le brindó al administrado la posibilidad de defenderse procedimiento administrativo, sin embargo al administrado se le comunicó de la inmovilización e hizo los descargos pertinentes, acreditándose aquello con el expediente sancionador que se le inició por extraer minerales sin contar con autorización; que el A-quo no ha tenido en consideración lo previsto por el Artículo VII del Título Preliminar de la Ley 28611; asimismo no ha respetado la intervención del Procurador Publico Especializado en materia ambiental, recortando el derecho de defensa del Estado.

CONSIDERANDO:

PRIMERO:

En el derecho procesal general contamos con un principio denominado tantum devolutum quantum apellatum, es decir que Sala Superior solamente debe de pronunciarse sobre hechos denunciados o cuestionados por los apelantes, pudiendo resolverse el recurso impugnativo en la medida de los agravios expresados. En relación a dicho tema la Casación 4630-2012, Lima; establece que por dicho principio el órgano judicial revisor que conoce de la apelación sólo debe de avocarse sobre aquello que le es sometido en virtud del recurso, es por dicha razón que el artículo 370 del Código Procesal Civil establece con claridad meridiana que el juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante salvo que la otra parte también se haya adherido o apelado, debiendo circunscribirse el debate a los extremos apelados; dicho artículo precisa textualmente: "El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido o sea un menor de edad. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa. Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a éste y a su tramitación" El principio antes señalado guarda estrecha relación con el principio de congruencia, establecida en los artículos VII del Título Preliminar, 50 numeral 6 y 121 parte in fine del Código Procesal Civil, por el que se garantiza que el debate contradictorio entre las partes del proceso se circunscriba a las pretensiones y fundamentos de hecho alegado por cada uno de ellos. Dicho principio tiene dos vertientes, en primer lugar que el juez no pueda ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes y en segundo lugar la obligación de los magistrados de pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o medios impugnatorios. El Tribunal Constitucional en la STC Nº 04295-2007-PHC/TC, ha expuesto lo siguiente en relación al citado principio: “Este Colegiado, precisando el contenido del derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ha establecido que éste “(…) obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Asimismo este órgano también ha señalado en la citada norma material que "El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)". En la Casación Laboral N° 4779-2011 – Moquegua, los magistrados de la Corte Suprema de la República señalan en relación a la motivación incongruente: “(…) integrando la esfera de la debida motivación, se halla el principio de congruencia, cuya transgresión la constituye el llamado “vicio de incongruencia”, que ha sido entendido como “desajuste” entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, pudiendo clasificarse en incongruencia omisiva o ex silentio –cuando el órgano judicial no se pronuncia sobre alegaciones sustanciales formuladas oportunamente– la incongruencia por exceso o extra petitum -cuando el órgano jurisdiccional concede algo no planteado o se pronuncia sobre una alegación no expresada- y la incongruencia por error, en la que concurren ambos tipos de incongruencia, dado que en este caso el pronunciamiento judicial recae sobre un aspecto que es ajeno a lo planteado por la parte, dejando sin respuesta lo que fue formulado como pretensión o motivo de impugnación”.

SEGUNDO: 

Que, conforme ya se ha precisado precedentemente la Empresa Pasivos Ambientales S.A, a través de su representante legal, interpone demanda en vía Contencioso Administrativo, contra la Dirección Regional de Energía y Minas-Región Ancash, con citación del Procurador Publico del Gobierno Regional de Ancash, siendo su pretensión: a) Se ordene a la Administración de la Dirección Regional de Energía y Minas, del Gobierno Regional de Ancash, cumpla con lo dispuesto con la Resolución Directoral 250-209-GRA/DREM/D del veintitrés de diciembre del dos mil nueve y en efecto se respete los términos del plan de cierre de pasivos ambientales de la concesión la Descuidada de Huaraz, aprobados a la que se encuentra obligada por ser un acto firme y en calidad de cosa decidida administrativa, y; b) Se declare el cese de la actuación material contenido en el acta del trece de diciembre del dos mil doce que dispone:” Inmovilizar los minerales tratados en planta tanto (…) como de la Empresa Pasivos Ambientales disponiéndose la inmovilidad y custodia de los minerales antes indicados a la administración de la planta concentradora de minerales de MesapataUnasam, bajo responsabilidad en caso de incumplimiento”; consecuentemente el cese de cualquier otro acto arbitrario posterior al margen del acto administrativo firme. Debemos de señalar que con fecha diecisiete de enero del dos mil ocho la empresa Pasivos Ambientales S.A. (Operador) a través de su representante legal, celebró un contrato de Remediación Ambiental con la Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada La Descuidada de Huaraz (titular de los derechos mineros), también a través de su representante legal, de los derechos mineros Concesiones la Descuidada 1, Descuidada 2 y Descuidada 3, ubicados en el Paraje Cajavilca, Cerro Santa Bárbara, Distrito de Yanama, Provincia de Yungay, Región Ancash; a efectos de desempeñar la labor de empresa operadora, procediendo al acarreo, traslado y disposición final de aproximadamente 30,000 toneladas métricas de desmontes o residuos de las operaciones mineras anteriores, ello dentro del proceso de cierre y/o remediación del pasivo ambiental, restableciendo en lo posible el ecosistema, la protección de la salud de la población y el daño causado al medio ambiente circundante, conforme puede verificarse del aludido contrato en el punto 2 que es el objeto de dicho contrato y si bien en dicho contrato se hace referencia a diversas cláusulas a cumplir, aquello no es materia de la presente causa. De otro lado, en merito a este contrato y la documentación exigida por la autoridad correspondiente, se emitió la Resolución Directoral N° 250-2009-GRA/DREM/D que aprobó el Plan de cierre de pasivos ambientales mineros de la concesión minera "La Descuidada", que comprende las concesiones aludidas; indicándose, además, que el titular de derechos mineros y el operador deben de cumplir con la ejecución de las actividades y acciones descritas en el plan, para remediar los pasivos identificados dentro de las concesiones. Cabe señalar que el plan de cierre de pasivos ambientales mineros es un instrumento de gestión ambiental cuyo objetivo es establecer diversos mecanismos con la finalidad de efectuar la remediación ambiental de las áreas con pasivos ambientales mineros inactivos o abandonados, y que hayan sido generadas por personas naturales o jurídicas, que anteriormente realizaron trabajos de minería; dicha actividad deberá ser ejecutada por remediadores voluntarios o el mismo Estado cuando no se cuente con responsables identificados o remediadores voluntarios.

TERCERO:

Cabe señalar que conforme lo ha establecido la doctrina, el proceso contencioso administrativo viene a ser un mecanismo de carácter ordinario previsto por nuestro ordenamiento constitucional con la finalidad de efectuar el control jurisdiccional de la actuación de los entes administrativos, con la finalidad de defender los derechos e intereses de los ciudadanos que recurren a ella, garantizando que la actividad administrativa se encuentre sometida al principio de legalidad. Agrega la doctrina que el proceso contencioso-administrativo es un proceso de plena jurisdicción, o como la doctrina de Derecho Administrativo lo denomina “de carácter subjetivo”, de modo que el juez del contencioso-administrativo no sólo se limita a efectuar un simple control objetivo de la legalidad de los actos administrativos, sino que asume su rol protagónico de la protección y satisfacción de los derechos e intereses de los administrativos demandantes, consagrados en la Constitución Política del Perú. Conforme al Artículo 1 de la Ley N° 27584 "La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa se denominará proceso contencioso administrativo. Por otro lado la misma norma en su artículo 4, establece en relación a las actuaciones administrativa impugnables, que "Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas. Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: 1) Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa, 2) El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública, 3) La actuación material que no se sustenta en acto administrativo, 4) La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico, 5) Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia y 6) Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública" y el artículo 5 de la norma acotada establece las pretensiones del actor en el proceso contencioso administrativo: 1) La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos, 2) El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines, 3) La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo, 4) Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme y 5) La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores"

CUARTO: 

La actividad que desarrolla la demandante se viene efectuando en el área integrante del Parque Nacional Huascarán, por lo tanto resulta de aplicación a su caso lo establecido por el artículo 25 de la Ley N° 26834- Ley de Áreas Naturales Protegidas, que establece textualmente: " Son Zonas de Amortiguamiento aquellas zonas adyacentes a las Áreas Naturales Protegidas del Sistema, que por su naturaleza y ubicación requieren un tratamiento especial para garantizar la conservación del área protegida. El Plan Maestro de cada área definirá la extensión que corresponda a su Zona de Amortiguamiento. Las actividades que se realicen en las Zonas de Amortiguamiento no deben poner en riesgo el cumplimiento de los fines del Área Natural Protegida", emitiéndose posteriormente el Reglamento correspondiente mediante D.S. N° 038-2001-AG, que consolida el marco conceptual y normativo para que el desarrollo de las Áreas Naturales Protegidas, contribuya al logro de beneficios sociales, económicos, ambientales, educativos y culturales de los pobladores locales comprendidos en su ámbito; dicha norma reglamentaria establecía en su artículo 116 que para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables que se encontraran dentro del área que comprende un área protegida, se requería previamente de un informe u opinión técnica favorable de INRENA, efectuándose todas las coordinaciones con tal entidad, dicho artículo resulta aplicable al caso teniendo en consideración la fecha en que la demandante efectuó el trámite para el cierre de pasivos ambientales, el mismo que posteriormente con fecha 16 de febrero del 2011 fue modificado por D.S. Nº 003-2011-MINAM, con nuevas exigencias y con el cambio de denominación de la entidad correspondiente a SERNANP. 

QUINTO: 

Veamos ahora, con fecha 2 de julio del 2004, se publica la Ley N° 28271 - Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera, que tiene por objeto regular la identificación de los pasivos ambientales de la actividad minera, la responsabilidad y el financiamiento para la remediación de las áreas afectadas por éstos, destinados a su reducción y/o eliminación, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la salud de la población, al ecosistema circundante y la propiedad. Según lo especifica la doctrina, son conocidos como pasivos ambientales los impactos negativos sobre el medio ambiente ocasionados por las diversas actividades económicas como la minería, la industria y la pesca, entre otros; por otro lado en el caso de la actividad minera, éstos, son ocasionados por operaciones mineras en inactividad temporal o abandonadas en las que no se haya llevado a cabo un adecuado cierre de minas; con lo cual pueden comprometer la calidad del suelo y del agua de una determinada zona y la salud humana, entre otras consecuencias. La Comisión Económica para América Latina y el Caribe - CEPAL, brinda una definición de lo que es el pasivo ambiental minero, indica que aquello "(...) hace referencia a los impactos ambientales generados por las operaciones mineras abandonadas con o sin dueño u operador identificables y en donde no se hayan realizado un cierre de minas reglamentado y certificado por la autoridad correspondiente”. La Ley N° 28271 en su artículo 2 brinda una definición de los pasivos ambientales, al referir "Son considerados pasivos ambientales aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad”; ahora bien en la primera parte del artículo 5 de la misma norma, se establece: "Los responsables de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesión, deberán presentar el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales", dicho texto fue modificado de manera posterior a la fecha de presentación de la petición de la demandante, mediante Decreto Legislativo N° 1042, de fecha 26 junio 2008; precisando el artículo 6 de la misma norma las exigencias para la presentación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales, haciendo referencia solamente a la remediación. Mediante D. S. Nº 059-2005-EM con fecha 8 de diciembre 2005 se emitió el Reglamento de pasivos ambientales de la actividad minera, la misma que en su Artículo, establece: "El objetivo del presente Reglamento es precisar los alcances de la Ley Nº 28271, que regula los pasivos ambientales de la actividad minera, a fin de establecer los mecanismos que aseguren la identificación de los pasivos ambientales de la actividad minera, la responsabilidad y el financiamiento para la remediación ambiental de las áreas afectadas por dichos pasivos, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la salud de la población, al ecosistema circundante y la propiedad"; asimismo en su artículo 2, precisa "El presente reglamento es de aplicación a la remediación ambiental de las áreas con pasivos ambientales mineros, inactivos o abandonados, generados por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que realizaron actividades mineras dentro del territorio nacional". Véase que la norma en sus dos primeros artículos solamente hace referencia a la remediación ambiental, en ningún extremo se menciona los términos reutilización ni reaprovechamiento; aquello aparece adicionado como definición, recién, mediante el Artículo 2 del Decreto Supremo N° 003-2009-EM, que fue publicado el 15 enero 2009, es decir de manera posterior a la presentación de aprobación del plan de cierre de pasivos ambientales mineros efectuada por la demandante, que es de fecha 20 de junio del 2008; es más el Título IX del citado reglamento que comprende los artículos 58 al 62 relacionado con la Reutilización y Reaprovechamiento, fue adicionado por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 003-2009-EM, publicado el 15 enero 2009, también de manera posterior a la fecha de presentación de la petición de la demandada (20 de junio del 2008). Por otro lado la doctrina especializada refiere que es el Estado quien debe de promover conjuntamente con el sector privado el reaprovechamiento de los pasivos ambientales mineros, como una forma de remediación, lo cual generaría ingresos económicos, reduciría la contaminación ambiental y evitaría los problemas sociales. Indica asimismo que actualmente, la participación del sector privado en la remediación y cierre de pasivos es muy limitada. La abogada Karol Stephany Góngora Higa, en su trabajo de investigación anual para el Repositorio de Universidad de San Martín de Porres-Lima-Perú; denominado “La importancia de la definición de las actividades de remediación de pasivos ambientales mineros”, señala "La remediación ambiental es el conjunto de procesos a través de los cuales se intenta recuperar las condiciones ambientales y características físicas, químicas y/o biológicas a ambientes que han sido objeto de daño, es decir, este se realiza con la finalidad de reparar el daño producido en el ambiente (componentes bióticos y abióticos del ecosistema). Este proceso puede implicar acciones de recuperación, limpieza y remediación, restauración ambiental, monitoreos de calidad de aire, agua, suelo, entre otros, reforestación, etc. En este sentido, se puede concluir que la remediación ambiental es el conjunto de actividades a ser implementadas a fin de cumplir con los criterios ambientales específicos y alcanzar los objetivos sociales deseados después de la etapa de identificación". Asimismo refiere la aludida letrada que "Dado que la remediación constituye una serie de trabajos que tienen como finalidad el control, la mitigación y eliminación de los riesgos o contaminación producida por los pasivos mineros, no resultaría idóneo sancionar a remediadores no generadores como si ellos fuesen los generadores de dichos pasivos; es decir, aquellos que sí realizaron actividades mineras"; de lo mencionado se puede colegir que la remediación como se encontraba concebida inicialmente en la Ley N° 28271 - Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera y su reglamento aprobado mediante D. S. Nº 059-2005-EM, englobaba lo que posteriormente se denominó reaprovechamiento, toda vez que uno de los procesos referidos, a través del cual se intenta recuperar las condiciones ambientales y características físicas, químicas y/o biológicas a ambientes que han sido objeto de daño, es la extracción de pasivos ambientales, llámese desmontes, relave u otros de valor económico; debemos de agregar que los desmontes y otros de mineral residual, señalados, correspondían en su extracción de mineral, al titular de la concesión minera, no al Estado, quien en todo caso de acuerdo al artículo 66 de nuestra Constitución, siendo el mineral un recurso natural no renovables, es patrimonio de la Nación, concuerda con ello lo establecido por el artículo 885 del Código Civil, que establece que son inmuebles: 3) Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos; es decir en su estado natural o veta, el mineral corresponde al Estado y cuando de acuerdo a la Constitución, artículo citado, se otorga en concesión a una persona natural o jurídica, el mineral extraído adquiere la calidad de bien mueble y corresponde en propiedad al concesionario, quien en todo caso resultaría agraviado con la eventual sustracción del mineral extraído.

SEXTO: 

En este extremo vamos a hacer referencia a uno de los principales y elementales principios que rigen la aplicación de la ley, esto es, su irretroactividad, lo cual significa que ninguna ley debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación, ello basado en la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico. Nuestra Constitución Política en su artículo 103, precisa al respecto “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad". Asimismo el Código Civil peruano en el artículo III del Título Preliminar establece “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú”. Los Magistrados de la Corte Suprema de la República no son ajenos a tal principio, es así que en la Casación N° 1040-2008 La Libertad, señalan: "Que, el principio de la irretroactividad de las normas es uno de los fundamentos de la seguridad jurídica y ha sido reconocido no sólo en el segundo párrafo del artículo ciento tres de la Constitución Política vigente, sino además en el segundo párrafo del artículo ciento ochenta y siete de la Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve, en virtud de lo cual se establece que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones expresamente referidas en los acotados textos constitucionales. Siguiendo la tónica de las citadas Cartas Políticas, los artículos III del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno del Código Civil vigente consagran el principio de la aplicación inmediata de la ley y, en tal sentido, establecen que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú". Consecuentemente en el caso que nos ocupa es de aplicación al trámite efectuado por la demandada lo establecido por la Ley N° 28271 - Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera y el Reglamento de pasivos ambientales de la actividad minera D. S. Nº 059-2005-EM, antes de su modificatoria, es decir resulta aplicable el texto vigente al momento de la presentación de la pretensión, esto es, el 20 de junio del 2008; las modificatorias ocurridas de manera posterior a ella no le son aplicable por el principio de irretroactividad de la Ley. 

SETIMO: 

Por otro lado se tiene que durante el trámite del presente proceso, la demandada ha adjuntado documentación emitida por el Ministerio de Energía y Minas-Dirección General de Minería, que se encuentra estrechamente vinculado al tema propuesto para su resolución, esto es, el Informe N° 123-2013-MEM-DGM/DTM/PAM de fecha 22 de octubre 2013, obrante de fojas 572 a 576, suscrita por dos ingenieros y un abogado de dicha entidad, en la que luego del análisis correspondiente del tema que también en este caso nos ocupa, concluyen, entre otros en lo siguiente: "4.1 El plan de cierre de pasivos ambientales mineros de la concesión minera "La Descuidada", aprobado por el DREMA, incluye actividades de reaprovechamiento, el cual es una modalidad distinta de remediación y tiene su propio procedimiento". Dicho informe ha tenido en consideración, conforme se verifica de las referencias, entre otros, el Informe N° 055- 2013-MEM-DGM/DTM/PAM, emitido por la Dirección General de Minería, de fecha 16 de mayo 2013, obrante a fojas 289, en la que se indica en su primer párrafo, la siguiente conclusión: "El plan de cierre fue presentado antes de la modificatoria del D.S. N°059-2005-EM, por lo tanto, el titular debe de ejecutar el plan de cierre según las especificaciones técnicas y cronograma de actividades aprobado por la DREMA, sin necesidad de solicitar el reaprovechamiento de las cinco (5) canchas de desmonte mineral, cuyo volumen total, según el resumen ejecutivo del plan de cierre es de 8532 m2" ; no existiendo en actuados informe alguno de dicha entidad o de la Dirección regional de Minería, que desvirtúe tales afirmaciones; más aun si se tiene en cuenta lo mencionado en las consideraciones ya citadas; por lo que todo procedimiento administrativo efectuado por la demandada, deviene en contrario a la normatividad señalada, lo demás alegado por la aludida demandada, en todo caso no es materia del presente proceso y de ser el caso deberá de resolverlo a través de los parámetros legales correspondientes. Por las consideraciones expuestas y en aplicación de los dispositivos citados; los miembros integrantes de la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Ancash,

RESUELVEN:

CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución número doce, su fecha veinte de junio del año dos mil trece y que obra de fojas trescientos dos a trescientos trece, mediante la cual se declara fundada la demanda interpuesta por Empresa Pasivos Industriales S.A. contra la Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash con citación del Procurador del Gobierno Regional, sobre Proceso Urgente en vía contencioso administrativa y consecuentemente, ordenó que la parte demandada:
1) Cumpla con lo dispuesto en la Resolución Directoral número 250-2009-GRA/DREM/D de fecha veintitrés de diciembre del dos mil nueve debiendo respetar los términos del Plan de cierre de pasivos ambientales de la concesión “La Descuidada” de Huaraz, y; 
2) Declara el cese de la actuación material contenido en el acta de fecha trece de diciembre del dos mil doce en el extremo que dispone “Inmovilizar los minerales tratados en la planta referidos a la empresa pasivos ambientales”; como consecuencia dispone el cese de cualquier acto que contravenga el cumplimiento de la Resolución Directoral número 250-2009-GRA/DREM/D, con lo demás que contiene.; notifíquese y devuélvase.- Magistrado Ponente Edison Percy García Valverde.- S.S. GARCIA LIZARRAGA LOLI ESPINOZA GARCIA VALVERDE.

jueves, 10 de agosto de 2017

Emergencia en Perú

Para alcanzar una aproximación sobre el tema, es preciso mirar algunos conceptos transdiciplinarios tocando nociones de teorías de sistemas, caos, restricciones, entre otros; es decir, apoyándonos en tópicos de la meta y cadena crítica citando a Goldratt y auscultar herramientas metodológicas de dirección como el modelo peruano coper aplicado en salud pública, en búsqueda del bien común.
A mayor precisión, me ocuparé del componente de gestión ambiental en el Sistema Nacional de Defensa Civil (SINADECI) definido en Perú como el conjunto interrelacionado de organismos del sector público y no público,normas, recursos y doctrina, orientado a la protección de la población, mediante medidas de prevención y reducción de riesgo prestando ayuda oportuna y adecuada hasta alcanzar las condiciones básicas de rehabilitación que permitan continuar con el desarrollo de las actividades afectadas.

Fallas en el sistema

La presencia de fallas en el Sistema de Gestión ambiental del SINADECI con recurrentes emergencias, son atribuidas a una insipiente cultura de prevención de la sociedad moderna y que el diseño del Sistema, no responde a los requerimientos y necesidades del país heredero de la cultura Inca.
El imperio incaico se desarrolló respetando la naturaleza y los elementos en relación con la Cordillera de los Andes, placas tectónicas,vulcanismo,pisos altitudinales o pisos ecológicos, cuencas hidrográficas,cambio climático,calentamiento global, heladas, friajes, avenidas, inundaciones,...identificando los alcances del sistema natural que integran los países Argentina,Chile,Bolivia,Perú,Ecuador,Colombia y Venezuela.
En este contexto, cualquier análisis sistémico que quiera realizarse tiene necesariamente que considerar la existencia de este espacio geosocial y su cultura que trasciende en el tiempo.
El desarrollo de alertas tempranas para evitar impactos severos de la naturaleza como llocllas o huaicos, terremotos, inundaciones y sequías, hacen la diferencia en el tiempo histórico con las externalidades suscitadas por eventos extremos como es en el caso último climático de El Niño Costero, que puso en emergencia nuevamente al país con consecuencias económicas y sus fluctuaciones pueden seguir provocando impactos económicos de grandes proporciones catalogados como desastres.
La afectación de varios puntos en el PBI nacional constituyen un indicador relevante al no aplicar adecuadamente los criterios de prevención y previsión.
Considerando que un sistema de gestión, es el medio eficaz para lograr los propósitos prospectivos de la organización y en este caso alcanzar la meta en defensa civil del país, si no está bien fundamentado en términos de visión y misión,no se obtendrán los resultados esperados. El mismo debe constituirse en un material gerencial con capacidades para mejorar la imagen del servicio prestado y niveles de eficiencia y eficacia en el desarrollo de los diferentes indicadores para reducir la brecha de productividad de bienes y servicios ambientales que lleve a garantizar la salud humana.
Módulo especializado sobre el cambio climático y salud humana_OMS
Esta probado que los fenómenos meteorológicos, la variabilidad del clima y el cambio climático afectan directamente a la salud humana; existen registros sobre las marcadas estaciones de cronistas españoles como es el caso de Pedro Cieza de León que data de 1548, tratando la diferencia que hace el tiempo en el reino del Perú : “En las sierras comienza el verano en abril, y dura mayo, junio, julio, agosto, setiembre, y por octubre ya entra el invierno (…) más en estos llanos junto a la mar del Sur es al contrario de todo lo susodicho, porque cuando en la serranía es verano, es en ellos invierno (…); y verdaderamente es cosa extraña considerar esta diferencia tan grande, siendo dentro de una tierra y en un reino.”Asimismo, el país cuenta en la modernidad con el SENAMHI que brinda pronósticos meteorológicos,hidrológicos y avisos de peligro ante eventos climáticos, sin embargo, la interoperabilidad con instituciones  como el MINSA y ESSALUD, no están suficientemente desarrolladas para incorporar la salud humana a las políticas de mitigación, adaptación y medidas para dinamizar el sector salud y otros sectores relacionados.

Retos y desafíos

Perú, cuenta con el Instituto Nacional de Defensa Civil-INDECI, como un organismo público ejecutor que conforma el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres – SINAGERD creada mediante la Ley Nº 29664 del año 2011; su misión es ser un "Organismo público ejecutor que promueve, asesora, coordina y articula, en los tres niveles de gobierno, la gestión reactiva del riesgo de desastres y emergencias; a fin de proteger la vida y el patrimonio de las personas y del Estado, y su Visión : ser "Un país preparado y resiliente ante emergencias y desastres."
El país se encuentra en el proceso de evaluar amenazas,vulnerabilidades y riesgos tanto naturales como antrópicos e integrar la salud en las políticas y estrategias del cambio climático y viceversa; todo ello como respuesta a los retos que plantea el cambio climático para la salud incluido el aprovechamiento de oportunidades.

jueves, 3 de agosto de 2017

Agua en el crecimiento y desarrollo de Lima-Perú

A diferencia de otros países de América latina y el caribe, Perú tiene la mayor cantidad de habitantes en su costa, donde hay limitada disponibilidad de agua y escaso acceso al recurso hídrico para sus diferentes usos.
Su situación se agrava gradual y recurrentemente con eventos climáticos como es el caso del fenómeno El Niño (El Niño costero) que por tres meses a inicio de año que se presenta con rigor, agudiza la falta de agua para los diversos usuarios.
Acreditación BID-Universidad de los Andes de Colombia-Agua en América Latina
En este contexto, analizo la cuenca del río Rímac, vista como unidad integral y escenario principal del crecimiento y desarrollo de Lima, la capital peruana.
Esta se encuentra ubicada en la parte central de los Andes, cuyas aguas desembocan en el Océano Pacífico. Tiene un área de 3,398.1 km2 y una longitud de 145 km, desde sus orígenes a 5,500 hasta su desembocadura a 0 m.s.n.m. Limita al N con la cuenca del río Chillón, al S con la del río Lurín y por el E con la divisoria continental de aguas (cuenca del río Mantaro). Ubicada entre los paralelos 11°36´15´´ y 12°10´30´´, en su cuenca drenan 918 afluentes que hacen una longitud total de 2,140 km.
Se caracteriza por la constante pérdida de suelos agrícolas, derivada del proceso de urbanización, activos procesos geodinámicos, así como por la contaminación de los cuerpos de agua, el desbalance hídrico y la sobre-explotación de los acuíferos por la presión de la ciudad de Lima, que para su crecimiento además se apropia de las aguas de las cuencas de los ríos Mantaro, Chillón y Lurín.
No existe garantía de autosuficiencia hídrica bajo la gestión actual de manejo de la cuenca, haciendo altamente vulnerable el sistema de abastecimiento de agua para consumo humano; Lima perdió su capacidad de abastecimiento natural de agua a partir de la cuenca del río Rímac, como resultado de la expansión poblacional y una ineficiente gestión del recurso hídrico.
La inversión atomizada en la cuenca del Rímac orientada a buscar óptimos locales para aprovechar las aguas del sistema de abastecimiento de agua para consumo humano en la ciudad de Lima y callao, que es atendida por la Empresa Prestadora de Servicio de Saneamiento (EPS) SEDAPAL S.A.; deviene en una gestión ineficiente que aumenta la vulnerabilidad y riesgos.
Los desastres naturales de marzo del 2017 que alcanzaron a impactar Lima, evidenciaron graves deficiencias de SEDAPAL para garantizar la calidad, cantidad,continuidad,costo y sostenibilidad del servicio de agua para consumo humano.
Entre los actores sociales e intereses que intervienen en la gestión del agua están las instituciones que tienen funciones y responsabilidades de las Políticas del agua en el nivel del gobierno central: ANA, Minam, Minsa, Agricultura, Produce; MVCS y la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS/regulación económica-tarifas). Las instituciones que tienen que ver con el tema del agua a nivel local están las EPS, JASS, JNUDRP, y otras.
En las últimas décadas se evidencia y agudiza una intensa competencia entre los diferentes ministerios que dificultan una buena coordinación y acción, algunas veces motivadas por la injerencia de grupos de presión de los usuarios de agua [agrícola, minero, Energético, etc], las cuales generan distorsiones que trata de resolverse a través de la Presidencia del Consejo de Ministros. 
En este escenario, existe un problema sustantivo que se encuentra en agenda pendiente por resolver para tratar el desajuste entre las fronteras hidrológicas y administrativas.
Observando desde el punto de vista socioeconómico se encuentra que la presión sobre el recurso agua ejercida por el crecimiento poblacional en la ciudad de Lima explica en parte el problema, pues el 31.6% de la población peruana se encuentra ubicada en el 2.7% del territorio nacional. (INEI-Estado de la Población Peruana 2015).
Dos formas de abastecimiento de agua se dan en el escenario descrito, captando agua superficial y aguas subterráneas. La institución encargada de dotar del servicio a la población es SEDAPAL y quien la regula y fiscaliza es SUNASS.
La debilidad de la gobernanza en estas instituciones,se traduce en una ineficiente gestión del agua, obedece a algunas variables conocidas como es en el caso de la intervención política en las tarifas de la prestación del servicio de agua de consumo humano a la población (subsidios cruzados sin criterios técnicos integrales) y otra, es el "manejo de los ecosistemas locales de recursos hídricos". En estricto, el modelo aplicado obviando los ecosistemas locales del agua hace que SEDAPAL no sea sostenible.
La oferta y demanda hídrica que involucra a factores hidrológicos o de disponibilidad críticos están identificadas históricamente con las descargas de valores extremos del río Rímac en la estación de Chosica ubicada a 869 msnm. Latitud 11° 57’ “S” y Longitud 76° 43’ W ; indicando que en el año 1925 su caudal llegó a una máxima de 500 m3/seg. y en 1930 la mínima fue de 5.63 m3/seg. El caudal máximo presentado en los últimos 45 años es de 148.53 m3/seg. ocurrido en el mes de marzo mientras que el caudal mínimo presentado en el mes de julio con un caudal de 8.82 m3/seg. Se debe tener en cuenta que la demanda de agua para agricultura hace trece años era del orden de 4.23 m3/seg. con una pérdida significativa en ese sector.  El sistema de aprovisionamiento de agua de Lima metropolitana, a cargo de SEDAPAL cuenta con la Planta de Tratamiento de agua Potable La Atarjea que capta las aguas del río Rímac para atender con el 91% de la demanda de agua de la ciudad (SUNASS, 2004); situación que se hace más vulnerable con el problema de la contaminación en la cuenca del río Rímac que ha hecho desaparecer la fauna hidrobiológica.
La población de Lima que se encuentra asentada por encima de La Atarjea, afecta significativamente la demanda hídrica por la contaminación de aguas residuales y problemas técnicos de factibilidad para poder atender sus requerimientos de agua.
La construcción y puesta en marcha de la Planta de tratamiento de agua de Huachipa no logró ser la solución propuesta por un régimen anterior.
La administración Nacional actual, pretende revertir tal situación de vulnerabilidad en los sistemas de aprovisionamiento de agua para consumo humano del país con la aplicación del controversial Decreto Legislativo Nº 1280 , cuyo propósito es fortalecer la autonomía de las EPS, y entre ellas, a la mayor EPS del país que es SEDAPAL; logrando una gestión con indicadores de eficiencia institucional en favor de la población y para que el recurso agua se use de manera sostenible.En esta misión también se encuentran el MVCS, SUNASS y OTASS.
Uno de los objetivos de SEDAPAL es priorizar el desarrollo del proyecto Obras de Cabecera (antes denominado Marca II), para mejorar los embalses, con más fuentes y producción de agua para lo cual ejecutaría proyectos de asociaciones público-privadas por cinco mil millones de soles durante el quinquenio de la administración PPK.
Según la memoria del primer año del gobierno peruano no reportó mayores avances en este sentido. 
La falta de Planificación Urbana y Regional contribuye visiblemente al problema de la deficiente gestión del agua en la cuenca del Rímac, generando un enfrentamiento entre la cuenca y la ciudad de Lima, esta última impone su crecimiento sin considerar la capacidad de amortiguamiento de la cuenca, los tiempos de respuesta, su biodiversidad, efectos del cambio climático y carácter sistémico de los componentes que viene degradando los ecosistemas locales afectados.
Un mecanismo de solución propuesto es el ordenamiento territorial del país,por consiguiente,es sustantivo contar con instrumento legal que coadyuvaría en la solución de ésta problemática para  afrontar uno de los principales retos y desafíos del país, a cuatro años de cumplir el bicentenario de su independencia.