viernes, 11 de agosto de 2017

Estado,pasivos ambientales mineros y remediación

Perú, un país en que se esta enfrentando frontalmente a la corrupción de funcionarios en sus tres niveles de gestión del Estado, donde pareciera que la impunidad campea y la desidia fuera parte de la idiosincrasia, se ve una luz al final del túnel para continuar con tareas ambientales y humanitarias remediando pasivos ambientales, muchos de ellos heredados de la colonia.
Ante la gran cantidad de pasivos ambientales existentes en el país de origen mineros y de otras industrias extractivas y productivas, sin que se cumplan adecuadamente los procesos de remediación ambiental previstos por ley; surge una labor de remediación de pasivos mineros, llevada a cabo por la empresa Pasivos Ambientales S.A.
Un caso emblemático de remediación ambiental minera situada en Huaraz,el núcleo del Parque Huascarán, declarada Reserva Nacional y Reserva Mundial de Biósfera; actividad paralizada por el propio Estado peruano a nivel del Gobierno Regional de Áncash,bajo la presidencia del señor César Álvarez, actualmente en prisión.
La defensa frente a la actuación corrupta de la minería ilegal en parque del Huascarán, en Quebrada Onda, distrito de Vicus-Huaraz,provocó sendos juicios contra la Dirección Regional de Energía y Minas de Áncash, ganando en primera instancia, pero perdiendo en segunda con elementos que no eran materia del juicio, motivo por el cual fue elevado el caso en casación a la Corte Suprema.
Seguidamente presento la recuperación del principio de legalidad por parte del Poder Judicial en su resolución de fecha 07 de Julio del 2017 de la instancia correspondiente :
1° SALA CIVIL - Sede Central
EXPEDIENTE: 00154-2013-0-0201-JM-CI-01
MATERIA: Acción contenciosa administrativa.
DEMANDADO: Procurador público del Gobierno Regional de Ancash-Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash.
DEMANDANTE: Empresa PASIVOS AMBIENTALES S.A.
RESOLUCION N° 38 Huaraz, siete de julio del dos mil diecisiete.-

VISTOS:

En audiencia pública a que se contrae la certificación que obra en antecedentes y escuchado el informe oral correspondiente, con el acompañado que se da cuenta.

ASUNTO IMPUGNADO: 

Viene nuevamente a esta instancia, remitido por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República, la causa de la referencia con la finalidad de emitir nuevo pronunciamiento, al haberse declarado fundado el recurso de casación interpuesto por la demandante Pasivos Ambientales S.A. y consecuentemente declara nula la sentencia dictada con fecha dieciséis de junio del dos mil catorce; indicando en concreto que al analizar la sentencia materia de casación, se advierte que la Sala Revisora ha emitido pronunciamiento respecto de hechos que no han sido materia de controversia en la demanda contencioso administrativa, lo que significa violación del principio de congruencia procesal. Como antecedentes se tiene que la persona de Juan Roger Quiñones Poma, representante legal de la Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash, interpone recurso de apelación contra la Resolución número doce-Sentencia, su fecha veinte de junio del año dos mil trece y que obra de fojas trescientos dos a trescientos trece, mediante la cual se declara fundada la demanda interpuesta por Empresa Pasivos Industriales S.A. contra la Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash con citación del Procurador del Gobierno Regional, sobre Proceso Urgente en vía contencioso administrativa y consecuentemente, ordenó que la parte demandada: 1) Cumpla con lo dispuesto en la Resolución Directoral número 250-2009-GRA/DREM/D de fecha veintitrés de diciembre del dos mil nueve debiendo respetar los términos del Plan de cierre de pasivos ambientales de la concesión “La Descuidada” de Huaraz, y; 2) Declara el cese de la actuación material contenido en el acta de fecha trece de diciembre del dos mil doce en el extremo que dispone “Inmovilizar los minerales tratados en la planta referidos a la empresa pasivos ambientales”; como consecuencia dispone el cese de cualquier acto que contravenga el cumplimiento de la Resolución Directoral número 250-2009-GRA/DREM/D, con lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Mediante recurso impugnatorio de apelación cuyo escrito obra de fojas cuatrocientos nueve a cuatrocientos catorce, la entidad demandada a través de su representante legal, cuestiona la aludida sentencia en los siguientes términos, los mismos que considera son los agravios en su contra: 1) Que, el A-quo ha efectuado una errónea interpretación de las normas que regulan los pasivos ambientales de la actividad minera, señalando que el demandado debió oportunamente, de adecuarse a las normas sobre cierre de pasivos ambientales recogidas en el D.S. número 003-2009-EM,con la finalidad de realizar sus operaciones de reaprovechamiento, si se tiene en consideración que la Resolución Directoral N° 250-2009-GRA-DREM, solo autoriza al titular de la concesión minera SMRL La Descuidada de Huaraz y por un contrato de remediación minera (ya caduco) a la Empresa Pasivos Ambientales, la remediación y no el reaprovechamiento, por lo que el demandante con su accionar se encuentra inmerso en el delito de minería ilegal en contra el Estado, por comercializar minerales no autorizados por autoridad competente; 2) Señala que en la sentencia se ha precisado que su defensa ha indicado que el concentrado inmovilizado tenía como origen de extracción el Parque Nacional Huascarán; razón por la cual se inmovilizó el mineral en cumplimiento de su labor fiscalizadora; sin embargo la medida preventiva se dispuso debido a que la Empresa Pasivos Ambientales S.A. no cuenta hasta la fecha con autorización otorgada por autoridad competente para el reaprovechamiento de pasivos ambientales que implica el aprovechamiento económico de los recursos minerales sino tan sólo para la remediación como lo indica la R.D.N° 250-2009-GRA-DREM, lo cual es una situación diferente al reaprovechamiento, agrega que el A-quo no ha efectuado un análisis de la diferencia existente entre remediación y reaprovechamiento; 3) Luego de indicar antecedentes normativos, agrega que con fecha 28 de diciembre del dos mil doce, la Empresa Pasivos Ambientales S.A., formula su descargo indicando que cuenta con autorización para la modalidad de remediación por reaprovechamiento de pasivos ambientales, tomando como base normativa la R.D.N° 250-2009-GRA-DREM/D que aprueba su plan de cierre de pasivos ambientales mineros; empero, como puede apreciarse de la resolución citada, el inicio de su petición fue para la aprobación de su plan de cierre de pasivos ambientales que se realizó por ante la mesa de partes de la DREM Ancash, con fecha veinte de junio del dos mil ocho, instante en que existía base legal para realizar el aludido pedido, pero no existía base legal que regule la remediación bajo la modalidad de reaprovechamiento, la cual recién es regulada al promulgarse el Decreto Legislativo N° 1042, con fecha 25 de junio del dos mil ocho, cinco días después de presentar su pretensión administrativa, decreto reglamentado con fecha 15 de enero del dos mil nueve mediante D.S. N° 003-2009-EM, que regula el procedimiento de las nuevas modalidades de remediación ambiental como es la reutilización y reaprovechamiento por la autoridad competente; por lo que desde la fecha de promulgación del Reglamento podía realizarse el pedido de remediación de reaprovechamiento, la misma que es resuelta por la misma Dirección de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y Minas; que expide el acto administrativo contenido en una resolución que apruebe el reaprovechamiento, documento que es derivado a la Dirección Regional de Energía y Minas para la evaluación de estudios ambientales, que ese trámite no se realizó en el presente caso si se tiene en cuenta que el pedido del administrado solo fue para la aprobación de su Plan de Cierre no para el reaprovechamiento de dichos pasivos, que es una modalidad diferente de remediación ambiental; 4) Que, para la remediación por reutilización y reaprovechamiento los titulares de la actividad minera podrán reutilizar áreas conteniendo pasivos ambientales mineros, indicándolo en el estudio ambiental correspondiente y considerándolo en el Plan de Cierre de Minas, debiendo de enviar una solicitud de reaprovechamiento a la Dirección General de Minería, precisando información que permita su identificación en el inventario de pasivos; agrega que el solicitante cuenta con un plazo máximo de un año, desde la presentación de su solicitud, para presentar a la autoridad competente un EIA-sd o un estudio de EIA-d, según corresponda, que deberá de contener una descripción a nivel de factibilidad de las medidas de cierre, informando semestralmente a la autoridad, a cargo de la fiscalización, los avances del reaprovechamiento del pasivo ambiental y el cumplimiento de las obligaciones ambientales relacionadas; en el caso que nos ocupa la Empresa Pasivos Ambientales S.A. no habría presentado ante la autoridad competente su solicitud de reaprovechamiento de pasivos ambientales por lo que estaría trabajando sin contar con autorización y sin contar previamente con la certificación ambiental (Resolución aprobatoria del instrumento de Gestión Ambiental aplicable) lo cual devendría en una infracción sancionable de conformidad con el Decreto Legislativo N° 1101; 5) El artículo 60 del D.S N° 003-2009-EM prescribe en su primer párrafo, “El generador o cualquier otra persona o entidad que considere tener derecho respecto de un pasivo ambiental inventariado o no y que pudiera ser susceptible de reaprovechamiento, cuenta con 30 días calendario contado a partir de la entrada en vigencia de la presente disposición para comunicar a la Dirección General de Minería su responsabilidad como generador de dicho pasivo ambiental o acreditar su derecho y solicitar su reaprovechamiento, o de proceder según cualquiera de las modalidades a las que estuviera facultado, sin perjuicio de las sanciones que le correspondan a dicha fecha”; en su segundo párrafo precisa: “El titular de una concesión minera, cesionario u otra persona o entidad con derecho a explotar una concesión minera, en cuya concesión se encuentra ubicado algún pasivo ambiental susceptible de reaprovechamiento, tendrá la exclusividad para efectuar un reaprovechamiento el titular deberá solicitar reaprovechamiento a la DGM en el plazo máximo de sesenta días calendarios contados a partir del vencimiento del plazo señalado en el párrafo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del reglamento. Esta disposición podrá ser aplicada siempre que el generador, persona o entidad con derecho, no haya procedido conforme a lo establecido en el párrafo precedente”. Que, por dicha razón al haber la empresa pasivos ambientales celebrado un contrato de remediación con la titular de las concesiones SMRL “La Descuidada” (que dicho sea de paso ya caduco) en calidad de encargado debió solicitar la adecuación a su reaprovechamiento al no efectuarlo se sobreentiende que el demandante opto por la remediación y no por el reaprovechamiento; 6) Que, el A-quo hace mención en su séptimo y octavo considerando, señalando el principio de derecho de defensa, que no le brindó al administrado la posibilidad de defenderse procedimiento administrativo, sin embargo al administrado se le comunicó de la inmovilización e hizo los descargos pertinentes, acreditándose aquello con el expediente sancionador que se le inició por extraer minerales sin contar con autorización; que el A-quo no ha tenido en consideración lo previsto por el Artículo VII del Título Preliminar de la Ley 28611; asimismo no ha respetado la intervención del Procurador Publico Especializado en materia ambiental, recortando el derecho de defensa del Estado.

CONSIDERANDO:

PRIMERO:

En el derecho procesal general contamos con un principio denominado tantum devolutum quantum apellatum, es decir que Sala Superior solamente debe de pronunciarse sobre hechos denunciados o cuestionados por los apelantes, pudiendo resolverse el recurso impugnativo en la medida de los agravios expresados. En relación a dicho tema la Casación 4630-2012, Lima; establece que por dicho principio el órgano judicial revisor que conoce de la apelación sólo debe de avocarse sobre aquello que le es sometido en virtud del recurso, es por dicha razón que el artículo 370 del Código Procesal Civil establece con claridad meridiana que el juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante salvo que la otra parte también se haya adherido o apelado, debiendo circunscribirse el debate a los extremos apelados; dicho artículo precisa textualmente: "El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido o sea un menor de edad. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa. Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a éste y a su tramitación" El principio antes señalado guarda estrecha relación con el principio de congruencia, establecida en los artículos VII del Título Preliminar, 50 numeral 6 y 121 parte in fine del Código Procesal Civil, por el que se garantiza que el debate contradictorio entre las partes del proceso se circunscriba a las pretensiones y fundamentos de hecho alegado por cada uno de ellos. Dicho principio tiene dos vertientes, en primer lugar que el juez no pueda ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes y en segundo lugar la obligación de los magistrados de pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o medios impugnatorios. El Tribunal Constitucional en la STC Nº 04295-2007-PHC/TC, ha expuesto lo siguiente en relación al citado principio: “Este Colegiado, precisando el contenido del derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ha establecido que éste “(…) obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Asimismo este órgano también ha señalado en la citada norma material que "El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)". En la Casación Laboral N° 4779-2011 – Moquegua, los magistrados de la Corte Suprema de la República señalan en relación a la motivación incongruente: “(…) integrando la esfera de la debida motivación, se halla el principio de congruencia, cuya transgresión la constituye el llamado “vicio de incongruencia”, que ha sido entendido como “desajuste” entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, pudiendo clasificarse en incongruencia omisiva o ex silentio –cuando el órgano judicial no se pronuncia sobre alegaciones sustanciales formuladas oportunamente– la incongruencia por exceso o extra petitum -cuando el órgano jurisdiccional concede algo no planteado o se pronuncia sobre una alegación no expresada- y la incongruencia por error, en la que concurren ambos tipos de incongruencia, dado que en este caso el pronunciamiento judicial recae sobre un aspecto que es ajeno a lo planteado por la parte, dejando sin respuesta lo que fue formulado como pretensión o motivo de impugnación”.

SEGUNDO: 

Que, conforme ya se ha precisado precedentemente la Empresa Pasivos Ambientales S.A, a través de su representante legal, interpone demanda en vía Contencioso Administrativo, contra la Dirección Regional de Energía y Minas-Región Ancash, con citación del Procurador Publico del Gobierno Regional de Ancash, siendo su pretensión: a) Se ordene a la Administración de la Dirección Regional de Energía y Minas, del Gobierno Regional de Ancash, cumpla con lo dispuesto con la Resolución Directoral 250-209-GRA/DREM/D del veintitrés de diciembre del dos mil nueve y en efecto se respete los términos del plan de cierre de pasivos ambientales de la concesión la Descuidada de Huaraz, aprobados a la que se encuentra obligada por ser un acto firme y en calidad de cosa decidida administrativa, y; b) Se declare el cese de la actuación material contenido en el acta del trece de diciembre del dos mil doce que dispone:” Inmovilizar los minerales tratados en planta tanto (…) como de la Empresa Pasivos Ambientales disponiéndose la inmovilidad y custodia de los minerales antes indicados a la administración de la planta concentradora de minerales de MesapataUnasam, bajo responsabilidad en caso de incumplimiento”; consecuentemente el cese de cualquier otro acto arbitrario posterior al margen del acto administrativo firme. Debemos de señalar que con fecha diecisiete de enero del dos mil ocho la empresa Pasivos Ambientales S.A. (Operador) a través de su representante legal, celebró un contrato de Remediación Ambiental con la Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada La Descuidada de Huaraz (titular de los derechos mineros), también a través de su representante legal, de los derechos mineros Concesiones la Descuidada 1, Descuidada 2 y Descuidada 3, ubicados en el Paraje Cajavilca, Cerro Santa Bárbara, Distrito de Yanama, Provincia de Yungay, Región Ancash; a efectos de desempeñar la labor de empresa operadora, procediendo al acarreo, traslado y disposición final de aproximadamente 30,000 toneladas métricas de desmontes o residuos de las operaciones mineras anteriores, ello dentro del proceso de cierre y/o remediación del pasivo ambiental, restableciendo en lo posible el ecosistema, la protección de la salud de la población y el daño causado al medio ambiente circundante, conforme puede verificarse del aludido contrato en el punto 2 que es el objeto de dicho contrato y si bien en dicho contrato se hace referencia a diversas cláusulas a cumplir, aquello no es materia de la presente causa. De otro lado, en merito a este contrato y la documentación exigida por la autoridad correspondiente, se emitió la Resolución Directoral N° 250-2009-GRA/DREM/D que aprobó el Plan de cierre de pasivos ambientales mineros de la concesión minera "La Descuidada", que comprende las concesiones aludidas; indicándose, además, que el titular de derechos mineros y el operador deben de cumplir con la ejecución de las actividades y acciones descritas en el plan, para remediar los pasivos identificados dentro de las concesiones. Cabe señalar que el plan de cierre de pasivos ambientales mineros es un instrumento de gestión ambiental cuyo objetivo es establecer diversos mecanismos con la finalidad de efectuar la remediación ambiental de las áreas con pasivos ambientales mineros inactivos o abandonados, y que hayan sido generadas por personas naturales o jurídicas, que anteriormente realizaron trabajos de minería; dicha actividad deberá ser ejecutada por remediadores voluntarios o el mismo Estado cuando no se cuente con responsables identificados o remediadores voluntarios.

TERCERO:

Cabe señalar que conforme lo ha establecido la doctrina, el proceso contencioso administrativo viene a ser un mecanismo de carácter ordinario previsto por nuestro ordenamiento constitucional con la finalidad de efectuar el control jurisdiccional de la actuación de los entes administrativos, con la finalidad de defender los derechos e intereses de los ciudadanos que recurren a ella, garantizando que la actividad administrativa se encuentre sometida al principio de legalidad. Agrega la doctrina que el proceso contencioso-administrativo es un proceso de plena jurisdicción, o como la doctrina de Derecho Administrativo lo denomina “de carácter subjetivo”, de modo que el juez del contencioso-administrativo no sólo se limita a efectuar un simple control objetivo de la legalidad de los actos administrativos, sino que asume su rol protagónico de la protección y satisfacción de los derechos e intereses de los administrativos demandantes, consagrados en la Constitución Política del Perú. Conforme al Artículo 1 de la Ley N° 27584 "La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa se denominará proceso contencioso administrativo. Por otro lado la misma norma en su artículo 4, establece en relación a las actuaciones administrativa impugnables, que "Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas. Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: 1) Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa, 2) El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública, 3) La actuación material que no se sustenta en acto administrativo, 4) La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico, 5) Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia y 6) Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública" y el artículo 5 de la norma acotada establece las pretensiones del actor en el proceso contencioso administrativo: 1) La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos, 2) El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines, 3) La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo, 4) Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme y 5) La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores"

CUARTO: 

La actividad que desarrolla la demandante se viene efectuando en el área integrante del Parque Nacional Huascarán, por lo tanto resulta de aplicación a su caso lo establecido por el artículo 25 de la Ley N° 26834- Ley de Áreas Naturales Protegidas, que establece textualmente: " Son Zonas de Amortiguamiento aquellas zonas adyacentes a las Áreas Naturales Protegidas del Sistema, que por su naturaleza y ubicación requieren un tratamiento especial para garantizar la conservación del área protegida. El Plan Maestro de cada área definirá la extensión que corresponda a su Zona de Amortiguamiento. Las actividades que se realicen en las Zonas de Amortiguamiento no deben poner en riesgo el cumplimiento de los fines del Área Natural Protegida", emitiéndose posteriormente el Reglamento correspondiente mediante D.S. N° 038-2001-AG, que consolida el marco conceptual y normativo para que el desarrollo de las Áreas Naturales Protegidas, contribuya al logro de beneficios sociales, económicos, ambientales, educativos y culturales de los pobladores locales comprendidos en su ámbito; dicha norma reglamentaria establecía en su artículo 116 que para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables que se encontraran dentro del área que comprende un área protegida, se requería previamente de un informe u opinión técnica favorable de INRENA, efectuándose todas las coordinaciones con tal entidad, dicho artículo resulta aplicable al caso teniendo en consideración la fecha en que la demandante efectuó el trámite para el cierre de pasivos ambientales, el mismo que posteriormente con fecha 16 de febrero del 2011 fue modificado por D.S. Nº 003-2011-MINAM, con nuevas exigencias y con el cambio de denominación de la entidad correspondiente a SERNANP. 

QUINTO: 

Veamos ahora, con fecha 2 de julio del 2004, se publica la Ley N° 28271 - Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera, que tiene por objeto regular la identificación de los pasivos ambientales de la actividad minera, la responsabilidad y el financiamiento para la remediación de las áreas afectadas por éstos, destinados a su reducción y/o eliminación, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la salud de la población, al ecosistema circundante y la propiedad. Según lo especifica la doctrina, son conocidos como pasivos ambientales los impactos negativos sobre el medio ambiente ocasionados por las diversas actividades económicas como la minería, la industria y la pesca, entre otros; por otro lado en el caso de la actividad minera, éstos, son ocasionados por operaciones mineras en inactividad temporal o abandonadas en las que no se haya llevado a cabo un adecuado cierre de minas; con lo cual pueden comprometer la calidad del suelo y del agua de una determinada zona y la salud humana, entre otras consecuencias. La Comisión Económica para América Latina y el Caribe - CEPAL, brinda una definición de lo que es el pasivo ambiental minero, indica que aquello "(...) hace referencia a los impactos ambientales generados por las operaciones mineras abandonadas con o sin dueño u operador identificables y en donde no se hayan realizado un cierre de minas reglamentado y certificado por la autoridad correspondiente”. La Ley N° 28271 en su artículo 2 brinda una definición de los pasivos ambientales, al referir "Son considerados pasivos ambientales aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad”; ahora bien en la primera parte del artículo 5 de la misma norma, se establece: "Los responsables de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesión, deberán presentar el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales", dicho texto fue modificado de manera posterior a la fecha de presentación de la petición de la demandante, mediante Decreto Legislativo N° 1042, de fecha 26 junio 2008; precisando el artículo 6 de la misma norma las exigencias para la presentación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales, haciendo referencia solamente a la remediación. Mediante D. S. Nº 059-2005-EM con fecha 8 de diciembre 2005 se emitió el Reglamento de pasivos ambientales de la actividad minera, la misma que en su Artículo, establece: "El objetivo del presente Reglamento es precisar los alcances de la Ley Nº 28271, que regula los pasivos ambientales de la actividad minera, a fin de establecer los mecanismos que aseguren la identificación de los pasivos ambientales de la actividad minera, la responsabilidad y el financiamiento para la remediación ambiental de las áreas afectadas por dichos pasivos, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la salud de la población, al ecosistema circundante y la propiedad"; asimismo en su artículo 2, precisa "El presente reglamento es de aplicación a la remediación ambiental de las áreas con pasivos ambientales mineros, inactivos o abandonados, generados por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que realizaron actividades mineras dentro del territorio nacional". Véase que la norma en sus dos primeros artículos solamente hace referencia a la remediación ambiental, en ningún extremo se menciona los términos reutilización ni reaprovechamiento; aquello aparece adicionado como definición, recién, mediante el Artículo 2 del Decreto Supremo N° 003-2009-EM, que fue publicado el 15 enero 2009, es decir de manera posterior a la presentación de aprobación del plan de cierre de pasivos ambientales mineros efectuada por la demandante, que es de fecha 20 de junio del 2008; es más el Título IX del citado reglamento que comprende los artículos 58 al 62 relacionado con la Reutilización y Reaprovechamiento, fue adicionado por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 003-2009-EM, publicado el 15 enero 2009, también de manera posterior a la fecha de presentación de la petición de la demandada (20 de junio del 2008). Por otro lado la doctrina especializada refiere que es el Estado quien debe de promover conjuntamente con el sector privado el reaprovechamiento de los pasivos ambientales mineros, como una forma de remediación, lo cual generaría ingresos económicos, reduciría la contaminación ambiental y evitaría los problemas sociales. Indica asimismo que actualmente, la participación del sector privado en la remediación y cierre de pasivos es muy limitada. La abogada Karol Stephany Góngora Higa, en su trabajo de investigación anual para el Repositorio de Universidad de San Martín de Porres-Lima-Perú; denominado “La importancia de la definición de las actividades de remediación de pasivos ambientales mineros”, señala "La remediación ambiental es el conjunto de procesos a través de los cuales se intenta recuperar las condiciones ambientales y características físicas, químicas y/o biológicas a ambientes que han sido objeto de daño, es decir, este se realiza con la finalidad de reparar el daño producido en el ambiente (componentes bióticos y abióticos del ecosistema). Este proceso puede implicar acciones de recuperación, limpieza y remediación, restauración ambiental, monitoreos de calidad de aire, agua, suelo, entre otros, reforestación, etc. En este sentido, se puede concluir que la remediación ambiental es el conjunto de actividades a ser implementadas a fin de cumplir con los criterios ambientales específicos y alcanzar los objetivos sociales deseados después de la etapa de identificación". Asimismo refiere la aludida letrada que "Dado que la remediación constituye una serie de trabajos que tienen como finalidad el control, la mitigación y eliminación de los riesgos o contaminación producida por los pasivos mineros, no resultaría idóneo sancionar a remediadores no generadores como si ellos fuesen los generadores de dichos pasivos; es decir, aquellos que sí realizaron actividades mineras"; de lo mencionado se puede colegir que la remediación como se encontraba concebida inicialmente en la Ley N° 28271 - Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera y su reglamento aprobado mediante D. S. Nº 059-2005-EM, englobaba lo que posteriormente se denominó reaprovechamiento, toda vez que uno de los procesos referidos, a través del cual se intenta recuperar las condiciones ambientales y características físicas, químicas y/o biológicas a ambientes que han sido objeto de daño, es la extracción de pasivos ambientales, llámese desmontes, relave u otros de valor económico; debemos de agregar que los desmontes y otros de mineral residual, señalados, correspondían en su extracción de mineral, al titular de la concesión minera, no al Estado, quien en todo caso de acuerdo al artículo 66 de nuestra Constitución, siendo el mineral un recurso natural no renovables, es patrimonio de la Nación, concuerda con ello lo establecido por el artículo 885 del Código Civil, que establece que son inmuebles: 3) Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos; es decir en su estado natural o veta, el mineral corresponde al Estado y cuando de acuerdo a la Constitución, artículo citado, se otorga en concesión a una persona natural o jurídica, el mineral extraído adquiere la calidad de bien mueble y corresponde en propiedad al concesionario, quien en todo caso resultaría agraviado con la eventual sustracción del mineral extraído.

SEXTO: 

En este extremo vamos a hacer referencia a uno de los principales y elementales principios que rigen la aplicación de la ley, esto es, su irretroactividad, lo cual significa que ninguna ley debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación, ello basado en la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico. Nuestra Constitución Política en su artículo 103, precisa al respecto “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad". Asimismo el Código Civil peruano en el artículo III del Título Preliminar establece “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú”. Los Magistrados de la Corte Suprema de la República no son ajenos a tal principio, es así que en la Casación N° 1040-2008 La Libertad, señalan: "Que, el principio de la irretroactividad de las normas es uno de los fundamentos de la seguridad jurídica y ha sido reconocido no sólo en el segundo párrafo del artículo ciento tres de la Constitución Política vigente, sino además en el segundo párrafo del artículo ciento ochenta y siete de la Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve, en virtud de lo cual se establece que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones expresamente referidas en los acotados textos constitucionales. Siguiendo la tónica de las citadas Cartas Políticas, los artículos III del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno del Código Civil vigente consagran el principio de la aplicación inmediata de la ley y, en tal sentido, establecen que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú". Consecuentemente en el caso que nos ocupa es de aplicación al trámite efectuado por la demandada lo establecido por la Ley N° 28271 - Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera y el Reglamento de pasivos ambientales de la actividad minera D. S. Nº 059-2005-EM, antes de su modificatoria, es decir resulta aplicable el texto vigente al momento de la presentación de la pretensión, esto es, el 20 de junio del 2008; las modificatorias ocurridas de manera posterior a ella no le son aplicable por el principio de irretroactividad de la Ley. 

SETIMO: 

Por otro lado se tiene que durante el trámite del presente proceso, la demandada ha adjuntado documentación emitida por el Ministerio de Energía y Minas-Dirección General de Minería, que se encuentra estrechamente vinculado al tema propuesto para su resolución, esto es, el Informe N° 123-2013-MEM-DGM/DTM/PAM de fecha 22 de octubre 2013, obrante de fojas 572 a 576, suscrita por dos ingenieros y un abogado de dicha entidad, en la que luego del análisis correspondiente del tema que también en este caso nos ocupa, concluyen, entre otros en lo siguiente: "4.1 El plan de cierre de pasivos ambientales mineros de la concesión minera "La Descuidada", aprobado por el DREMA, incluye actividades de reaprovechamiento, el cual es una modalidad distinta de remediación y tiene su propio procedimiento". Dicho informe ha tenido en consideración, conforme se verifica de las referencias, entre otros, el Informe N° 055- 2013-MEM-DGM/DTM/PAM, emitido por la Dirección General de Minería, de fecha 16 de mayo 2013, obrante a fojas 289, en la que se indica en su primer párrafo, la siguiente conclusión: "El plan de cierre fue presentado antes de la modificatoria del D.S. N°059-2005-EM, por lo tanto, el titular debe de ejecutar el plan de cierre según las especificaciones técnicas y cronograma de actividades aprobado por la DREMA, sin necesidad de solicitar el reaprovechamiento de las cinco (5) canchas de desmonte mineral, cuyo volumen total, según el resumen ejecutivo del plan de cierre es de 8532 m2" ; no existiendo en actuados informe alguno de dicha entidad o de la Dirección regional de Minería, que desvirtúe tales afirmaciones; más aun si se tiene en cuenta lo mencionado en las consideraciones ya citadas; por lo que todo procedimiento administrativo efectuado por la demandada, deviene en contrario a la normatividad señalada, lo demás alegado por la aludida demandada, en todo caso no es materia del presente proceso y de ser el caso deberá de resolverlo a través de los parámetros legales correspondientes. Por las consideraciones expuestas y en aplicación de los dispositivos citados; los miembros integrantes de la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Ancash,

RESUELVEN:

CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución número doce, su fecha veinte de junio del año dos mil trece y que obra de fojas trescientos dos a trescientos trece, mediante la cual se declara fundada la demanda interpuesta por Empresa Pasivos Industriales S.A. contra la Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash con citación del Procurador del Gobierno Regional, sobre Proceso Urgente en vía contencioso administrativa y consecuentemente, ordenó que la parte demandada:
1) Cumpla con lo dispuesto en la Resolución Directoral número 250-2009-GRA/DREM/D de fecha veintitrés de diciembre del dos mil nueve debiendo respetar los términos del Plan de cierre de pasivos ambientales de la concesión “La Descuidada” de Huaraz, y; 
2) Declara el cese de la actuación material contenido en el acta de fecha trece de diciembre del dos mil doce en el extremo que dispone “Inmovilizar los minerales tratados en la planta referidos a la empresa pasivos ambientales”; como consecuencia dispone el cese de cualquier acto que contravenga el cumplimiento de la Resolución Directoral número 250-2009-GRA/DREM/D, con lo demás que contiene.; notifíquese y devuélvase.- Magistrado Ponente Edison Percy García Valverde.- S.S. GARCIA LIZARRAGA LOLI ESPINOZA GARCIA VALVERDE.