viernes, 22 de septiembre de 2017

Mineras en Perú podrían pedir devolución de aporte por regulación

El caso PERUBAR S.A vs OEFA ante el Tribunal Constitucional (TC) podría constituirse  en un sensible precedente para que empresas mineras en Perú puedan pedir devolución de Aporte por Regulación ante el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, debilitando al ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental.

Los Hechos

En marzo del año 2014 la empresa minera PERUBAR S.A  interpone demanda de amparo ante el Poder Judicial del Callao para que se le devuelva todo el dinero que la OEFA le ha cobrado por concepto de Aporte por Regulación,la misma que fue declarada improcedente mediante resolución número 1 de fecha 05 de mayo del 2014.  PERUBAR S.A. plantea nulidad de la resolución número 1 y mediante resolución número 2 se declara la nulidad de la resolución número 1 y volviendo a calificar la demanda la declara nuevamente su improcedencia, a lo que con fecha 11 de julio del 2014 la demandante interpone recurso de apelación. Posteriormente, al 22 de agosto del 2014, le conceden el recurso de apelación con efecto suspensivo y que resuelve el 14 de abril del 2015 en segunda instancia confirmando la improcedencia del amparo de PERUBAR SA. El 20 de agosto del 2015, PERUBAR SA. interpone recurso de agravio constitucional que se le concede y con resolución número 15 de fecha 28 de marzo del 2016 se remite el expediente al TC.

La sentencia del TC 

La fecha de vista de la causa se llevó a cabo el 24 de agosto del 2016, donde el TC dejó entrever que se habían vulnerado derechos constitucionales del accionante y que se pronunciaría sobre el fondo de la controversia.
El TC ordena que se devuelva 120 millones de soles a favor de la empresaLas sumas dinerarias que se debería devolver a PERUBAR SA sería: para el año 2014 S/ 58 millones, para el 2015 unos S/ 66 millones y para el 2016 y 2017 aún estaría pendiente establecer.

Eventual impacto

La sentencia del TC crearía precedente para que otras empresas que tienen operaciones mineras evaluadas y fiscalizadas, pidan que se les devuelva el Aporte por Regulación a la OEFA que financia el proceso de fiscalización ambiental.

El Dato

  • En estricto se pide inaplicar el Decreto Supremo N°130-2013-PCM, que establece el Aporte por Regulación del OEFA a cargo de las empresas mineras, que se traducen en los aportes que el organismo fiscalizador recibe por las multas que impone. La parte demandante no solo requiere que no se les cobre este aporte, sino también la devolución de todo lo pagado.
  • El proceso se habría realizado sin que el TC haya notificado oportunamente a los procuradores del MINAM y del MEM, hecho que habría generado  que los precitados procuradores se apersonaran en forma posterior a la vista de la causa. 


lunes, 18 de septiembre de 2017

Crisis política en Lima-Perú y lección aprendida de la crisis del agua

La lamentable crisis política recientemente sucedida en Perú por controversias entre el Ejecutivo y el Congreso de la República, me obliga reiterar por enésima vez la alta vulnerabilidad y fragilidad hídrica que presenta el sector agua y saneamiento en el país de los incas.
A través de los años y como experto en el tema, recurrentemente vengo alertando a las administraciones de turno de los riesgos a resultas de no contar con una percepción sistémica de su gestión ambiental. 
Lima, la capital de la república peruana, sufrió recientemente una restricción del servicio de agua por efectos de El Niño costero, la cual podría tomar visos de gravedad tal como aconteciera en la ciudad de Sao paulo el año 2014 cuando sufrió la peor sequía de su historia,impactando a una población superior en número a los habitantes en Lima, con la consecuente afectación de millonarias pérdidas económicas. 

De los registros 

La actual administración no ha sido la excepción de las alertas, pues desde agosto del año 2016 registro en este espacio los elementos, que a juicio del suscrito, deberían tomarse en consideración para reducir los niveles de vulnerabilidad existentes.
Es así que se sucedieron los títulos siguientes : Reto histórico de PPK : " Fomento de política de estado para el saneamiento";Nuevo marco legal de los servicios de saneamiento en Perú;Desafíos ocultos en agua y saneamiento_Perú-2016;Demoras en redefinición del marco legal para el sector saneamiento;Desafíos por superar en reforma de agua y saneamiento;Proceso de redefinición del sector saneamiento: La experiencia peruana; Regulación tarifaria que hace agua en Perú;Control de empresas prestadoras de servicios de saneamiento (EPS);Gobernanza del agua en Perú;Capacidad y calidad de gasto en agua y saneamiento;Crímenes financieros en agua y saneamiento;Sobrecosto por corrupción en agua potable y saneamiento;Normas para transformar el objetivo agua en Perú ;Alerta temprana frente a la crisis del agua dulce en Perú y Leyes que retardan acceso al agua y saneamiento a poblaciones vulnerables, entre otros.

De la alta rotación 

En un lapso corto se aprecia, como se van sucediendo funcionarios que deberían cumplir las políticas de gobierno en coherencia y concordancia con las políticas de Estado respecto al agua y saneamiento. Es así que en catorce meses en lo que va de la actual administración se cambiaron sucesivamente al director del Programa Nacional de Saneamiento Urbano, al Vice Ministro y finalmente al Ministro del Ministerio de Vivienda , Construcción y Saneamiento. Asimismo , la rotación se está ampliando a la mayor EPS del país - SEDAPAL S.A. y alcanza a OTASS, teniendo al regulador SUNASS con altas limitaciones, particularmente en las zonas rurales del país. Es recomendable reducir esta alta rotación en el futuro.

¿El Ministerio del Ambiente se encuentra implementado y operativo?

Si la respuesta es positiva, entonces el proceso de adscripción de la Autoridad Nacional del Agua es posible en este régimen, para evitar que continúe registrándose las fallas del sesgo agrario que presentan los recursos hídricos; especialmente en lo referente a las retribuciones económicas y tarifas,las cuales distorsionan en gran medida los sistemas de gestión ambiental del agua, haciendo imperceptibles las inversiones privadas en el sector agua y saneamiento.

Cumplimiento de metas sectoriales de la administración PPK

Ante los evidentes retrasos registrados para el sector agua y saneamiento, en términos del gasto público y cumplimiento de metas, se hace indispensable la aplicación de reingeniería, acompañado de criterios sociales,ambientales y económicos, tal cual se estipula en la Ley de Recursos Hídricos y su Reglamento.

jueves, 7 de septiembre de 2017

Exceso de regulación gubernamental y Minería

Tomando en consideración que Doing Business analiza las regulaciones que afectan a once áreas del ciclo de vida de una empresa. Diez de estas áreas se incluyen en la clasificación sobre la facilidad para hacer negocios de este año: apertura de una empresa, manejo de permisos de construcción, obtención de electricidad, registro de propiedades, obtención de crédito, protección de los inversionistas minoritarios, pago de impuestos, comercio transfronterizo, cumplimiento de contratos y resolución de insolvencia.
Los datos de Doing Business 2017 están actualizados a fecha de 1 de junio de 2016. Los indicadores se utilizan para analizar resultados económicos e identificar qué reformas de la regulación empresarial han funcionado, dónde y por qué.

El caso peruano

Perú como país minero está siendo impactada por un exceso de regulación gubernamental en esta industria estratégica, que constituye uno de los motores del crecimiento económico obtenido en un periodo admirado en américa latina y el mundo. Este impase subsistente relaja la confianza de los capitales e inversionistas y al mismo tiempo retarda la licencia social y confianza de las poblaciones localizadas en proximidades de proyectos mineros.
La planificación estratégica en los últimos años de las administraciones en el país de los incas consideraron que "el PBI crecerá gracias al empuje minero a pesar de los precios en caída de los metales", sin embargo , la sobreregulación que "penaliza" la competitividad y productividad minera, constituyen evidentes trabas para retornar al crecimiento soñado.

Palabra autorizada

El presidente del Banco Central de Reserva del Perú, Julio Velarde, se refirió con duras palabras al retroceso de la productividad del Perú en los últimos años, y señaló que "somos un desastre" en ese ámbito."No es broma, somos un desastre y eso hay que decirlo claramente", señaló durante su presentación en un foro organizado por la Cámara de Comercio Americana del Perú (Amcham).
Velarde indicó que el Perú está en los últimos lugares de una lista de indicadores del ranking elaborado por el Banco Mundial (BM). Además señaló que ocupamos el lugar 134 de 138 países en exceso de regulación gubernamental.
Recordó que en el gobierno anterior se incrementaron las normas regulatorias que, en conjunto, "jalaban a la economía para que no creciera".
Hacemos votos porque la actual administración PPK , que lleva un poco mas de un año en la tarea, pueda retomar las sendas del crecimiento económico aplicando una regulación en minería adecuada al desarrollo que demanda el país.

miércoles, 6 de septiembre de 2017

Informe documentado de la autoridad ambiental en proceso penal

El 5 de setiembre de 2017 , se publicó en Perú el Decreto Supremo N° 007-2017-MINAM aprobando un nuevo Reglamento del numeral 149.1 del artículo 149 de la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente (2005) ; el cual disponía que en las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, la exigencia obligatoria de un informe fundamentado por escrito por parte de la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal.
Para regular los alcances previamente se emitió el Decreto Supremo N° 009-2013-MINAM, que aprobó un primer Reglamento del numeral 149.1 del artículo 149 de la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, de cuya aplicación se pudo advertir la imperiosa necesidad de mejorar el marco normativo del informe documentado.
Desde este espacio y en el marco del registro histórico y estrictamente académico, pude compendiar una secuencia progresiva de elementos que permiten visualizar en parte los fundamentos técnicos que demandaría el informe.
Diversas consideraciones presentadas en Derecho penal como prima ratio frente a conflictos sociales (2010) , Análisis de riesgo en LMP (2011) , Mito de la norma & Minería (2012), LMP en la nueva escala de sanciones (2013), Faltas y delitos ambientales en Perú (2014) , Panorama de Fiscalización ambiental (2015), Ejes de desarrollo del plan de gobierno para la nueva administración en Perú (2016) y Pasivos ambientales & LMP (2017) nos permite recoger la suma de voluntades con que cuenta la administración moderna respecto a una nueva relación con la minería, donde no se puede soslayar el proceso histórico del deterioro ambiental y debe honrarse la deuda pendiente del pasado atendiendo oportunamente a los pasivos ambientales.
La imperiosa restitución de la relación de confianza entre los actores sociales, pasa por la formalización,identificación de las obligaciones ambientales fiscalizables de los administrados y el cumplimiento de la norma ambiental,sin distinción alguna que conduzca a enfrentamientos,instaurando valor compartido que coadyuven a destrabar importantes proyectos de inversión privada en capitales nacionales y extranjeros que buscan el bien común y desarrollo armónico del pueblo peruano.

miércoles, 30 de agosto de 2017

Experiencia peruana en gestión de pasivos ambientales mineros

En Historia de la minería ilegal en Perú, mencioné que la destrucción del ambiente por los efectos nocivos de la minería ilegal,crearon espacios políticos para las demandas ambientales, constituyéndose en permanente tema de reflexión; por lo que en búsqueda de encontrar argumentos consistentes, invito a meditar sobre la necesidad de socializar la Política de Estado para gestionar adecuadamente los pasivos ambientales mineros (PAM) a efectos de reducir el temor de la población a la contaminación, calmar la desconfianza de potenciales inversionistas mineros y mitigar el escepticismo en la capacidad del Estado para hacer cumplir la ley en territorio nacional.

PAM en el tiempo

En Gestión de sitios contaminados en Perú presenté gráficamente la evolución de la unidades mineras desde 1950 y es a inicios del presente siglo cuando se realizó un estudio para conocer la relación entre los PAM , las concesiones y denuncios mineros.
Es así que se sucedieron el proyecto de desarrollo sostenible (1995), proyecto Mantaro (1997) y el Proyecto de Eliminación de Pasivos Ambientales - EPA (2001) elaborado por el Ministerio de Energía y Minas (MEM) donde indicó que al año 2002 se logró identificar ochocientos sesenta y cuatro (864) PAM en derechos mineros. [ 464 (54%) se encontraban en derechos vigentes en ese entonces, 171 (20%) estaban extinguidos, 209 (24%) estaban libres y 20 (2%) no indicaba ni precisaba el informe del MEM registrado mediante Oficio N° 1413-2003-EM-DM del 6 de octubre del 2003.
En Julio del 2004 se publicó la Ley N° 28271, Ley que regula los pasivos Ambientales de la actividad minera , como resultado de la iniciativa parlamentaria del Proyecto de Ley N° 3801-2002-CR  presentada por mi colega y amigo, el ingeniero Glodomiro Sánchez Mejía, que luego se hiciera cargo del despacho del MEM (Oct.2004 a  Jul. 2006).

Evolución del tratamiento de la información en PAM

Así se llegó al año 2005, donde con la aprobación del Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera - Decreto Supremo N° 059-2005-EM , se califica a un PAM como abandonado o inactivo respondiendo a la ubicación del mismo dentro o fuera de una concesión vigente al 07 de Julio del año 2004.
El precitado hito se complementa con sendas Resoluciones Ministeriales N° 290-2006-MEM/DM y  N° 102-2015-MEM-DM que respectivamente, aprueba el Inventario Inicial de Pasivos Ambientales Mineros (Año 2006) y actualiza el Inventario Inicial de Pasivos Ambientales Mineros (Año 2015); cuyos resultados se presentan en la data gráfica siguiente:
Inventario Inicial 2006 daba cuenta de 611 PAM

Inventario actualizado al año 2015 indicaba 8616 PAM

Comparativo del Inventario PAM 2006 (611) vs 2015 (8616) 
De los gráficos expuestos, se podrá apreciar que la región Ancash tiene mayor número de Pasivos Ambientales mineros  los cuales se incrementaron sustantivamente de 133 (Año 2006) a 1251 (Año 2015) los PAM inventariados.
Las causas de la actual situación de los PAM son diversas, sin perjuicio de la incipiente gobernabilidad y gobernanza de los tres niveles de gestión del Estado peruano en ese extremo ; un tema es la relacionada a que algunas concesiones mineras están superpuestas a pasivos ambientales y otras, tienen que ver con el caso emblemático que expuse en Estado, pasivos ambientales mineros y remediación donde el propio Estado peruano (en el nivel regional de Ancash), interfiere en la remediación de los pasivos ambientales mineros, muchos de ellos heredados de la colonia.

Del Inventario Nacional de PAM y Planes de Descontaminación

Defensoría del pueblo en su revelador Informe N° 171 :  reporte de Seguimiento y Evaluación del Plan Nacional de Acción Ambiental – PLANAA PERÚ 2011-2021, al año 2013, señaló que respecto de los indicadores «Documentos sobre la estrategia e inventario nacional de pasivos ambientales aprobado» y «Número de Planes de Descontaminación en ejecución», las metas no habrían sido cumplidas, puesto que no se habría reportado ningún avance. Sin embargo, respecto del indicador «Número de Planes de Descontaminación elaborados y aprobados», la meta habría sido cumplida de  manera parcial, toda vez que se ha reportado avances en el cumplimiento de la misma.
Asimismo, preciso para el extremo minero que "La deuda del pasado sigue presente. Los 8,616 PAM…nos muestran que tenemos una gran deuda. Una que está a cargo de los directamente responsables de generar dichos pasivos, pero también del Estado, que no pudo hacer cumplir la ley o, peor aún, que no puso las reglas de juego necesarias en su momento. Actividades mineras … abandonadas sin los cuidados necesarios, afectando al ambiente, la propiedad, la salud. Las cifras son alarmantes, el insignificante número de pasivos remediados también".

Mejorar la gestión de PAM constituyen una inversión y no gasto para el país

De acuerdo a la realidad peruana presentada, el principal problema ambiental ocasionado por PAM representa el drenaje ácido de minas generado por deficiencias en el proceso de remediación.
Mejorar la gestión de PAM implica reducir la contaminación de aguas superficiales y subterráneas; con ello se mitiga el impacto en ecosistemas acuáticos, así como los problemas ocasionados por la bioacumulación  por metales pesados y sulfatos.
Al eliminar las externalidades causadas por una inadecuada gestión de PAM que tienen repercusión en mayores costos para las plantas de tratamiento de agua para consumo humano, seguridad alimentaria  y en salud pública, serán compensadas largamente  al retomar la confianza de la población en diversas cuencas con tradición minera y así reducir los tiempos y riesgos de potenciales inversionistas en proyectos mineros .
Honrar la deuda del pasado con los PAM implicará nuevas y mayores inversiones en minería, así como en industrias colaterales y mejorar las posibilidades del país para ingresar a la OECD ; tanto el ejecutivo como la representación nacional en el Congreso de la República tienen las mejores opciones para no dejar sólo al FONAM en su tarea de conseguir los fondos para manejar adecuadamente los PAM, pues es preciso incorporar a la actividad privada en la misión de atender la agenda pendiente que tiene el Estado con el pasado.

miércoles, 23 de agosto de 2017

Pasivos ambientales & LMP

En Gestión de sitios contaminados en Perú, tocamos el tema de pasivos ambientales y específicamente los pasivos ambientales mineros, definiéndolo como aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad.
Asimismo, consignamos la publicación del 10/2/2015 en El Comercio, dando cuenta de 8.571 pasivos que fueron abandonados por mineros desde el año 1920, según el Ministerio de Energía y Minas. El valle del Mantaro (Junín) es una de las zonas más contaminadas con 1.336 pasivos. Le siguen los valles del Santa (827), Apurímac (647), Alto Huallaga (517) y Rímac-Lurín (384). Se trata de los territorios más afectados, pero no son los únicos. La Dirección General de Minería  estima que se necesitan unos US$500 millones de dólares para remediar el daño ambiental causado por los pasivos inventariados.
En el año 2010,precisamos en este espacio que el Estado debiera regular la aplicación de los instrumentos de gestión como es el caso de adecuados Límites Máximos Permisibles (LMP), a efectos de establecer reglas claras y altos niveles de predictibilidad en torno a las actividades que tengan que ver con el tema de fiscalización del sector minero.
En este contexto, es pertinente tomar conocimiento de cuánto se avanzó en el manejo y gestión de los pasivos ambientales desde al año 2010 a la fecha. 

Actualización del reglamento de agua para el consumo humano 

Para estos efectos tomamos como indicador la norma actualizada para agua de consumo humano y la referenciamos al Decreto Supremo N° 031-2010 de fecha 24/9/2010, comparándolo con el Reglamento de los requisitos oficiales físicos, químicos v bacteriológicos que deben reunir las aguas de bebida para ser consideradas potables establecida por la Resolución Suprema del 17/12/1946.
Según algunos parámetros contemplados como LMP comparados entre los dispositivos legales  de los años 1946 y 2010, observamos lo siguiente :
Actualización de LMP en norma de agua para consumo humano_Perú
El Reglamento de la Calidad del Agua para Consumo Humano fijado mediante Decreto Supremo N° 031-2010-SA., en su cuarta disposición complementaria transitoria establece como función supervisora de SUNASS, que "En tanto los proveedores pertenecientes al ámbito de competencia de la SUNASS no cuentan con el plan de control de calidad del agua, debidamente aprobado, la función supervisora se ejerce de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la Calidad de Prestación de Servicios de Saneamiento aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 011-2007-SUNASS-CD"; que fuera  modificado por las Resoluciones de Consejo Directivo Nros. 088-2007-SUNASS-CD, 100-2008-SUNASS-CD, 064-2009-SUNASS-CD, 034-2010-SUNASS-CD, 061-2010-SUNASS-CD, 025-2011-SUNASS-CD, 041-2011-SUNASS-CD, 042-2011-SUNASS-CD, 008-2012-SUNASS-CD, 044-2012-SUNASS-CD , 028-2013-SUNASS-CD y 012-2016-SUNASS-CD.

Registro Histórico

Se tiene como antecedentes de disconformidades en la mayor EPS del país, el documento elaborado por SUNASS "Análisis de la calidad del agua potable en las empresas prestadoras del Perú: 1995-2003" (Periodo 2000-2003 - Cuadro N° 15 - Procedencia de aguas superficiales _ EPS SEDAPAL S.A.) para el parámetro Arsénico reportaba de un universo de noventa y dos muestras realizadas el resultado siguiente : Valor límite promedio = 0.019 ppm y Valor máximo Histórico = 0.142 ppm
La memoria institucional del regulador SUNASS publicadas en el lapso 2011-2015, dan cuenta de las lagunas de información existente respecto al cumplimiento de las EPS bajo regulación de los parámetros establecidos como LMP dispuestos por el DS N° 031-2010 del año 2010.

Agenda pendiente al 2021

Según normatividad peruana el registro de un LMP se establece en el punto o puntos de emisión y vertimiento, siendo de cumplimiento obligatorio por el titular de la actividad productiva ( para el sector minero es el titular de la concesión minera), que en caso de infracción, puede ser pasible de sanción administrativa y/o penal.
En tal sentido,las externalidades producidas por los pasivos ambientales demandan acciones conjuntas del Estado y sector privado para efectuar labores de remediación ambiental.
La importancia de reducir los riesgos permanentes y potenciales para la salud de la población en el agua de consumo humano y la seguridad alimenticia bajo un adecuado manejo de aguas superficiales y subterráneas y reduciendo los pasivos ambientales, están reconocidas por los organismos que conforman el Sistema Nacional de Gestión Ambiental, constituyendo uno de sus retos y desafíos de cara al bicentenario de la independencia en Perú.

Terminología jurídica de LMP

Como término jurídico ambiental empleado en Perú, el Límite Máximo Permisible contempla,entre otras, las siguientes definiciones:
  1. Concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o a una emisión, que al ser excedido puede causar daños a la salud, bienestar humano y al ambiente,a corto o largo plazo. Su cumplimiento es exigible legalmente. En tanto no se establezcan en el país Estándares de Calidad Ambiental, Límites Máximos Permisibles y otros estándares o parámetros para el control y la protección ambiental, son de uso referencial los establecidos por instituciones de Derecho Internacional Público como la Organización Mundial de la Salud (OMS). (Resolución de Contraloría General Nº470-2008-CG, Artículo 1.2.2 y Glosario). GUÍA DE AUDITORÍA AMBIENTAL GUBERNAMENTAL.
  2. Es la medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente (MINAM) y los organismos que conforman el Sistema de Gestión Ambiental. (D.S. Nº011-2009-MINAM, Artículo 2.10). LÍMITES MÁXIMOS PERMISIBLES PARA LAS EMISIONES DE LA INDUSTRIA DE HARINA Y ACEITE DE PESCADO Y HARINA DE RESIDUOS HIDROBIOLÓGICOS.
  3. Es la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su determinación corresponde al Ministerio del Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que conforman el Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Los criterios para la determinación de la supervisión y sanción serán establecidos por dicho Ministerio. (Ley Nº 28611, Artículo 32.1). LEY GENERAL DEL AMBIENTE.
  4. Nivel de concentración o cantidades de uno o más contaminantes,por debajo del cual no se prevé riesgo para la salud, el bienestar humano y los ecosistemas, que es fijado por la autoridad competente y es legalmente exigible. Los Límites Máximos Permisibles son revisados por la autoridad competente cada cinco años. (D.S. Nº 019-97-ITINCI, Artículo 3). REGLAMENTO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES DE LA INDUSTRIA MANUFACTURERA.
  5. Son valores o medidas de la concentración o grado de elementos,sustancias o parámetros físicos,químicos y biológicos presentes,que caracterizan a un efluente o a una emisión, que al ser excedidos causan o pueden causar daños a la salud, bienestar humano y al ambiente. (D.S. Nº 037-2008- PCM, Artículo 3). ESTABLECEN LÍMITES PERMISIBLES DE EFLUENTES LÍQUIDOS PARA EL SUBSECTOR HIDROCARBUROS. (D.S. Nº 015-2006-EM, Artículo 4). APRUEBAN REGLAMENTO PARA LA PROTECCIÓN AMBIENTAL EN LAS ACTIVIDADES DE HIDROCARBUROS.
  6. Es la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su determinación corresponde al Ministerio del Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que conforman el Sistema Nacional de Gestión Ambiental. (D.S. N° 003-2010-MINAM, Artículo 2). APRUEBA LMP PARA EFLUENTES DE PLANTAS DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS O MUNICIPALES.

jueves, 17 de agosto de 2017

Gestión de sitios contaminados en Perú

La gestión de sitios contaminados en Perú se inicia bajo un enfoque sectorial. El sector minero energético es el primero que, preocupado por los posibles impactos negativos de sus actividades, procede a regular la gestión de sus pasivos ambientales.
Para poder pasar del anhelo a una realidad en la gestión de sitios contaminados en Perú, es preciso tener la visión completa en tiempo y espacio de la dimensión y gradualidad del daño ambiental producido.
Debemos tener presente que el recurso suelo esta asociada directa o indirectamente al agua y que los diversos conflictos socio ambientales producidos, actuales y potenciales atribuidos a la causalidad del impacto en este binomio, lo tienen también que resolver los gobiernos regionales y gobiernos locales que deben participar en la solución de los conflictos atendiendo a criterios objetivos y congruentes del objeto de las Leyes.

Según el  D.S. N° 002-2013-MINAM

Un sitio contaminado es aquel suelo cuyas características químicas han sido alteradas negativamente por la presencia de sustancias químicas contaminantes depositadas por la actividad humana, en concentraciones tal que en función del uso actual o previsto del sitio y sus alrededores represente un riesgo a la salud humana y el ambiente.
Las causas, se encuentran  asociadas a las prácticas inadecuadas en el manejo y disposición final de sustancias químicas o residuos peligrosos, como resultado de actividades de producción, comerciales o agropecuarias, actuales o pasadas. Otras causas pueden ser los eventos inesperados, accidentes, emergencias, derrames, incendios…. que liberan agentes contaminantes al ambiente.

Según RM N° 212-2017-MINAM

El Ministerio del Ambiente (MINAM), con Resolución Ministerial N° 212-2017-MINAM, publicó el proyecto de Decreto Supremo que aprueba Criterios para la Gestión  de Sitios Contaminados, a fin de recoger los comentarios, aportes y sugerencias de la ciudadanía, el cual abre ventanas de oportunidades para alinear los criterios que asocian suelo y agua en los planes para la remediación de sitios contaminados, originados por uno o varios proyectos de inversión o actividades, pasadas o presentes.
La propuesta normativa tiene por objeto establecer criterios para la prevención, así como para la evaluación y remediación de sitios contaminados por actividades humanas, con la finalidad de reducir los riesgos y proteger la salud de las personas y el ambiente.
Según esta propuesta de norma, un sitio contaminado, es el area en el cual el suelo, el agua subterránea subyacente o los sedimentos contienen contaminantes provenientes de actividades antrópicas, en concentraciones que pueden representar riesgos para la salud o el ambiente.

Pasivos ambientales

Son conocidos como pasivos ambientales los impactos negativos sobre el medio ambiente ocasionados por las diversas actividades económicas como la minería, la industria y la pesca, entre otros; por otro lado en el caso de la actividad minera, éstos, son ocasionados por operaciones mineras en inactividad temporal o abandonadas en las que no se haya llevado a cabo un adecuado cierre de minas; con lo cual pueden comprometer la calidad del suelo y del agua de una determinada zona y la salud humana, entre otras consecuencias.

Pasivos ambientales mineros

En estricto, según la Ley 28271 (2 de julio del 2004) , los pasivos ambientales mineros (PAMs) son aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad.
La misma que fue reglamentada por el DS N° 59-2005-EM (8 de diciembre 2005y su modificatoria DS N° 003-2009-EM (15 enero 2009),asimismo regulada mediante el Decreto Legislativo N° 1042  (26 de Junio 2008) y el Decreto Legislativo N° 1101 (29 de Febrero 2012); este último referido al fortalecimiento de la fiscalización ambiental en la lucha contra la minería ilegal. PAMs pueden ser botadero de desmontes, deposito de relaves o escorias, pilas de lixiviación, labores subterráneas, tajos abiertos, entre otros.Los concesionarios mineros  responsables de  PAMs suscriben contratos de remediación con el Ministerio de Energía y Minas_Dirección General de Asuntos Ambientales (DGAA). Los responsables de los PAMs deben preparar estudios para  controlar, mitigar o eliminar los efectos negativos de los PAMs (conseguir la estabilidad física y química del terreno), asimismo, controlar o mitigar permanentemente sus efectos negativos.En el caso de los PAMs a cargo del Estado, el financiamiento de la remediación ha sido delegado al Fondo Nacional del Ambiente (FONAM), una institución creada ad hoc para estos fines.
La Comisión Económica para América Latina y el Caribe - CEPAL, al definir un pasivo ambiental minero, hace referencia a los impactos ambientales generados por las operaciones mineras abandonadas con o sin dueño u operador identificables y en donde no se hayan realizado un cierre de minas reglamentado y certificado por la autoridad correspondiente.Asimismo,ilustra las rutas criticas seguidas por las autoridades de Perú, en la construcción de una arquitectura administrativa que maneje y dirija las acciones públicas alrededor del concepto de pasivos ambientales.

Evolución de pasivos ambientales mineros en el periodo 1920-2017 

El cumplimiento de la normativa sobre inventarios de pasivos ambientales RM N° 290-2006-EM/DM, RM N° 487-2007-MEM/DM, RM N° 079-2008-MEM/DM,  RM N° 164-2008-MEM/DM,  RM N° 591-2008-MEM/DM...; permite tomar conocimiento que al año 2014 el Ministerio de Energía y Minas, da cuenta de la existencia de ocho mil quinientos setenta y un (8,571) pasivos ambientales que fueron abandonados por mineros desde 1920 extendidas a lo largo de cuarenta y dos cuencas hidrográficas del territorio peruano.
De otro lado, la información oficial reporta que 1.28% del territorio nacional (1´650,000 ha) tiene actividad minera,en tanto que 12.8% de su territorio se encuentra concesionado a la minería (16´441,000 ha) a agosto del 2017.
De la data gráfica correspondiente a los últimos sesenta y siete años, se puede apreciar las fluctuaciones e incremento de unidades mineras distribuidas en territorio peruano.
Unidades mineras - año 1950
Unidades mineras-año 1970
Unidades mineras - año 1990
Unidades mineras - año 2001
Unidades mineras - año 2013
Unidades mineras - año 2017

Agenda pendiente de pasivos ambientales

Publicada la Ley N° 28271 en el año 2004, los esfuerzos del gobierno en sus tres niveles de gestión, apuntaron a organizar los pasivos ambientales de la actividad minera, a efectos de regular la identificación de los PAMs, la responsabilidad y el financiamiento para la remediación de áreas afectadas por éstos, destinados a su reducción y/o eliminación, mitigando los impactos y externalidades negativas a la salud de la población, al medio ambiente.
El plan de cierre de pasivos ambientales mineros es un instrumento de gestión ambiental cuyo objetivo es establecer diversos mecanismos con la finalidad de efectuar la remediación ambiental de las áreas con pasivos ambientales mineros inactivos o abandonados, y que hayan sido generadas por personas naturales o jurídicas, que anteriormente realizaron trabajos de minería; dicha actividad deberá ser ejecutada por remediadores voluntarios o el mismo Estado cuando no se cuente con responsables identificados o remediadores voluntarios.
Es en este contexto en que transcurridos trece años, el Estado peruano se encuentra actualmente en la tarea de promover conjuntamente con el sector privado el reaprovechamiento de los pasivos ambientales mineros, como una forma de remediación, lo cual generaría ingresos económicos, reduciría la contaminación ambiental,evitaría los conflictos socio ambientales y con ello destrabaría importantes proyectos mineros que se encuentran en cartera en el país de los incas. 

viernes, 11 de agosto de 2017

Estado,pasivos ambientales mineros y remediación

Perú, un país en que se esta enfrentando frontalmente a la corrupción de funcionarios en sus tres niveles de gestión del Estado, donde pareciera que la impunidad campea y la desidia fuera parte de la idiosincrasia, se ve una luz al final del túnel para continuar con tareas ambientales y humanitarias remediando pasivos ambientales, muchos de ellos heredados de la colonia.
Ante la gran cantidad de pasivos ambientales existentes en el país de origen mineros y de otras industrias extractivas y productivas, sin que se cumplan adecuadamente los procesos de remediación ambiental previstos por ley; surge una labor de remediación de pasivos mineros, llevada a cabo por la empresa Pasivos Ambientales S.A.
Un caso emblemático de remediación ambiental minera situada en Huaraz,el núcleo del Parque Huascarán, declarada Reserva Nacional y Reserva Mundial de Biósfera; actividad paralizada por el propio Estado peruano a nivel del Gobierno Regional de Áncash,bajo la presidencia del señor César Álvarez, actualmente en prisión.
La defensa frente a la actuación corrupta de la minería ilegal en parque del Huascarán, en Quebrada Onda, distrito de Vicus-Huaraz,provocó sendos juicios contra la Dirección Regional de Energía y Minas de Áncash, ganando en primera instancia, pero perdiendo en segunda con elementos que no eran materia del juicio, motivo por el cual fue elevado el caso en casación a la Corte Suprema.
Seguidamente presento la recuperación del principio de legalidad por parte del Poder Judicial en su resolución de fecha 07 de Julio del 2017 de la instancia correspondiente :
1° SALA CIVIL - Sede Central
EXPEDIENTE: 00154-2013-0-0201-JM-CI-01
MATERIA: Acción contenciosa administrativa.
DEMANDADO: Procurador público del Gobierno Regional de Ancash-Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash.
DEMANDANTE: Empresa PASIVOS AMBIENTALES S.A.
RESOLUCION N° 38 Huaraz, siete de julio del dos mil diecisiete.-

VISTOS:

En audiencia pública a que se contrae la certificación que obra en antecedentes y escuchado el informe oral correspondiente, con el acompañado que se da cuenta.

ASUNTO IMPUGNADO: 

Viene nuevamente a esta instancia, remitido por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República, la causa de la referencia con la finalidad de emitir nuevo pronunciamiento, al haberse declarado fundado el recurso de casación interpuesto por la demandante Pasivos Ambientales S.A. y consecuentemente declara nula la sentencia dictada con fecha dieciséis de junio del dos mil catorce; indicando en concreto que al analizar la sentencia materia de casación, se advierte que la Sala Revisora ha emitido pronunciamiento respecto de hechos que no han sido materia de controversia en la demanda contencioso administrativa, lo que significa violación del principio de congruencia procesal. Como antecedentes se tiene que la persona de Juan Roger Quiñones Poma, representante legal de la Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash, interpone recurso de apelación contra la Resolución número doce-Sentencia, su fecha veinte de junio del año dos mil trece y que obra de fojas trescientos dos a trescientos trece, mediante la cual se declara fundada la demanda interpuesta por Empresa Pasivos Industriales S.A. contra la Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash con citación del Procurador del Gobierno Regional, sobre Proceso Urgente en vía contencioso administrativa y consecuentemente, ordenó que la parte demandada: 1) Cumpla con lo dispuesto en la Resolución Directoral número 250-2009-GRA/DREM/D de fecha veintitrés de diciembre del dos mil nueve debiendo respetar los términos del Plan de cierre de pasivos ambientales de la concesión “La Descuidada” de Huaraz, y; 2) Declara el cese de la actuación material contenido en el acta de fecha trece de diciembre del dos mil doce en el extremo que dispone “Inmovilizar los minerales tratados en la planta referidos a la empresa pasivos ambientales”; como consecuencia dispone el cese de cualquier acto que contravenga el cumplimiento de la Resolución Directoral número 250-2009-GRA/DREM/D, con lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Mediante recurso impugnatorio de apelación cuyo escrito obra de fojas cuatrocientos nueve a cuatrocientos catorce, la entidad demandada a través de su representante legal, cuestiona la aludida sentencia en los siguientes términos, los mismos que considera son los agravios en su contra: 1) Que, el A-quo ha efectuado una errónea interpretación de las normas que regulan los pasivos ambientales de la actividad minera, señalando que el demandado debió oportunamente, de adecuarse a las normas sobre cierre de pasivos ambientales recogidas en el D.S. número 003-2009-EM,con la finalidad de realizar sus operaciones de reaprovechamiento, si se tiene en consideración que la Resolución Directoral N° 250-2009-GRA-DREM, solo autoriza al titular de la concesión minera SMRL La Descuidada de Huaraz y por un contrato de remediación minera (ya caduco) a la Empresa Pasivos Ambientales, la remediación y no el reaprovechamiento, por lo que el demandante con su accionar se encuentra inmerso en el delito de minería ilegal en contra el Estado, por comercializar minerales no autorizados por autoridad competente; 2) Señala que en la sentencia se ha precisado que su defensa ha indicado que el concentrado inmovilizado tenía como origen de extracción el Parque Nacional Huascarán; razón por la cual se inmovilizó el mineral en cumplimiento de su labor fiscalizadora; sin embargo la medida preventiva se dispuso debido a que la Empresa Pasivos Ambientales S.A. no cuenta hasta la fecha con autorización otorgada por autoridad competente para el reaprovechamiento de pasivos ambientales que implica el aprovechamiento económico de los recursos minerales sino tan sólo para la remediación como lo indica la R.D.N° 250-2009-GRA-DREM, lo cual es una situación diferente al reaprovechamiento, agrega que el A-quo no ha efectuado un análisis de la diferencia existente entre remediación y reaprovechamiento; 3) Luego de indicar antecedentes normativos, agrega que con fecha 28 de diciembre del dos mil doce, la Empresa Pasivos Ambientales S.A., formula su descargo indicando que cuenta con autorización para la modalidad de remediación por reaprovechamiento de pasivos ambientales, tomando como base normativa la R.D.N° 250-2009-GRA-DREM/D que aprueba su plan de cierre de pasivos ambientales mineros; empero, como puede apreciarse de la resolución citada, el inicio de su petición fue para la aprobación de su plan de cierre de pasivos ambientales que se realizó por ante la mesa de partes de la DREM Ancash, con fecha veinte de junio del dos mil ocho, instante en que existía base legal para realizar el aludido pedido, pero no existía base legal que regule la remediación bajo la modalidad de reaprovechamiento, la cual recién es regulada al promulgarse el Decreto Legislativo N° 1042, con fecha 25 de junio del dos mil ocho, cinco días después de presentar su pretensión administrativa, decreto reglamentado con fecha 15 de enero del dos mil nueve mediante D.S. N° 003-2009-EM, que regula el procedimiento de las nuevas modalidades de remediación ambiental como es la reutilización y reaprovechamiento por la autoridad competente; por lo que desde la fecha de promulgación del Reglamento podía realizarse el pedido de remediación de reaprovechamiento, la misma que es resuelta por la misma Dirección de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y Minas; que expide el acto administrativo contenido en una resolución que apruebe el reaprovechamiento, documento que es derivado a la Dirección Regional de Energía y Minas para la evaluación de estudios ambientales, que ese trámite no se realizó en el presente caso si se tiene en cuenta que el pedido del administrado solo fue para la aprobación de su Plan de Cierre no para el reaprovechamiento de dichos pasivos, que es una modalidad diferente de remediación ambiental; 4) Que, para la remediación por reutilización y reaprovechamiento los titulares de la actividad minera podrán reutilizar áreas conteniendo pasivos ambientales mineros, indicándolo en el estudio ambiental correspondiente y considerándolo en el Plan de Cierre de Minas, debiendo de enviar una solicitud de reaprovechamiento a la Dirección General de Minería, precisando información que permita su identificación en el inventario de pasivos; agrega que el solicitante cuenta con un plazo máximo de un año, desde la presentación de su solicitud, para presentar a la autoridad competente un EIA-sd o un estudio de EIA-d, según corresponda, que deberá de contener una descripción a nivel de factibilidad de las medidas de cierre, informando semestralmente a la autoridad, a cargo de la fiscalización, los avances del reaprovechamiento del pasivo ambiental y el cumplimiento de las obligaciones ambientales relacionadas; en el caso que nos ocupa la Empresa Pasivos Ambientales S.A. no habría presentado ante la autoridad competente su solicitud de reaprovechamiento de pasivos ambientales por lo que estaría trabajando sin contar con autorización y sin contar previamente con la certificación ambiental (Resolución aprobatoria del instrumento de Gestión Ambiental aplicable) lo cual devendría en una infracción sancionable de conformidad con el Decreto Legislativo N° 1101; 5) El artículo 60 del D.S N° 003-2009-EM prescribe en su primer párrafo, “El generador o cualquier otra persona o entidad que considere tener derecho respecto de un pasivo ambiental inventariado o no y que pudiera ser susceptible de reaprovechamiento, cuenta con 30 días calendario contado a partir de la entrada en vigencia de la presente disposición para comunicar a la Dirección General de Minería su responsabilidad como generador de dicho pasivo ambiental o acreditar su derecho y solicitar su reaprovechamiento, o de proceder según cualquiera de las modalidades a las que estuviera facultado, sin perjuicio de las sanciones que le correspondan a dicha fecha”; en su segundo párrafo precisa: “El titular de una concesión minera, cesionario u otra persona o entidad con derecho a explotar una concesión minera, en cuya concesión se encuentra ubicado algún pasivo ambiental susceptible de reaprovechamiento, tendrá la exclusividad para efectuar un reaprovechamiento el titular deberá solicitar reaprovechamiento a la DGM en el plazo máximo de sesenta días calendarios contados a partir del vencimiento del plazo señalado en el párrafo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del reglamento. Esta disposición podrá ser aplicada siempre que el generador, persona o entidad con derecho, no haya procedido conforme a lo establecido en el párrafo precedente”. Que, por dicha razón al haber la empresa pasivos ambientales celebrado un contrato de remediación con la titular de las concesiones SMRL “La Descuidada” (que dicho sea de paso ya caduco) en calidad de encargado debió solicitar la adecuación a su reaprovechamiento al no efectuarlo se sobreentiende que el demandante opto por la remediación y no por el reaprovechamiento; 6) Que, el A-quo hace mención en su séptimo y octavo considerando, señalando el principio de derecho de defensa, que no le brindó al administrado la posibilidad de defenderse procedimiento administrativo, sin embargo al administrado se le comunicó de la inmovilización e hizo los descargos pertinentes, acreditándose aquello con el expediente sancionador que se le inició por extraer minerales sin contar con autorización; que el A-quo no ha tenido en consideración lo previsto por el Artículo VII del Título Preliminar de la Ley 28611; asimismo no ha respetado la intervención del Procurador Publico Especializado en materia ambiental, recortando el derecho de defensa del Estado.

CONSIDERANDO:

PRIMERO:

En el derecho procesal general contamos con un principio denominado tantum devolutum quantum apellatum, es decir que Sala Superior solamente debe de pronunciarse sobre hechos denunciados o cuestionados por los apelantes, pudiendo resolverse el recurso impugnativo en la medida de los agravios expresados. En relación a dicho tema la Casación 4630-2012, Lima; establece que por dicho principio el órgano judicial revisor que conoce de la apelación sólo debe de avocarse sobre aquello que le es sometido en virtud del recurso, es por dicha razón que el artículo 370 del Código Procesal Civil establece con claridad meridiana que el juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante salvo que la otra parte también se haya adherido o apelado, debiendo circunscribirse el debate a los extremos apelados; dicho artículo precisa textualmente: "El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido o sea un menor de edad. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa. Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a éste y a su tramitación" El principio antes señalado guarda estrecha relación con el principio de congruencia, establecida en los artículos VII del Título Preliminar, 50 numeral 6 y 121 parte in fine del Código Procesal Civil, por el que se garantiza que el debate contradictorio entre las partes del proceso se circunscriba a las pretensiones y fundamentos de hecho alegado por cada uno de ellos. Dicho principio tiene dos vertientes, en primer lugar que el juez no pueda ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes y en segundo lugar la obligación de los magistrados de pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o medios impugnatorios. El Tribunal Constitucional en la STC Nº 04295-2007-PHC/TC, ha expuesto lo siguiente en relación al citado principio: “Este Colegiado, precisando el contenido del derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ha establecido que éste “(…) obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Asimismo este órgano también ha señalado en la citada norma material que "El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)". En la Casación Laboral N° 4779-2011 – Moquegua, los magistrados de la Corte Suprema de la República señalan en relación a la motivación incongruente: “(…) integrando la esfera de la debida motivación, se halla el principio de congruencia, cuya transgresión la constituye el llamado “vicio de incongruencia”, que ha sido entendido como “desajuste” entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, pudiendo clasificarse en incongruencia omisiva o ex silentio –cuando el órgano judicial no se pronuncia sobre alegaciones sustanciales formuladas oportunamente– la incongruencia por exceso o extra petitum -cuando el órgano jurisdiccional concede algo no planteado o se pronuncia sobre una alegación no expresada- y la incongruencia por error, en la que concurren ambos tipos de incongruencia, dado que en este caso el pronunciamiento judicial recae sobre un aspecto que es ajeno a lo planteado por la parte, dejando sin respuesta lo que fue formulado como pretensión o motivo de impugnación”.

SEGUNDO: 

Que, conforme ya se ha precisado precedentemente la Empresa Pasivos Ambientales S.A, a través de su representante legal, interpone demanda en vía Contencioso Administrativo, contra la Dirección Regional de Energía y Minas-Región Ancash, con citación del Procurador Publico del Gobierno Regional de Ancash, siendo su pretensión: a) Se ordene a la Administración de la Dirección Regional de Energía y Minas, del Gobierno Regional de Ancash, cumpla con lo dispuesto con la Resolución Directoral 250-209-GRA/DREM/D del veintitrés de diciembre del dos mil nueve y en efecto se respete los términos del plan de cierre de pasivos ambientales de la concesión la Descuidada de Huaraz, aprobados a la que se encuentra obligada por ser un acto firme y en calidad de cosa decidida administrativa, y; b) Se declare el cese de la actuación material contenido en el acta del trece de diciembre del dos mil doce que dispone:” Inmovilizar los minerales tratados en planta tanto (…) como de la Empresa Pasivos Ambientales disponiéndose la inmovilidad y custodia de los minerales antes indicados a la administración de la planta concentradora de minerales de MesapataUnasam, bajo responsabilidad en caso de incumplimiento”; consecuentemente el cese de cualquier otro acto arbitrario posterior al margen del acto administrativo firme. Debemos de señalar que con fecha diecisiete de enero del dos mil ocho la empresa Pasivos Ambientales S.A. (Operador) a través de su representante legal, celebró un contrato de Remediación Ambiental con la Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada La Descuidada de Huaraz (titular de los derechos mineros), también a través de su representante legal, de los derechos mineros Concesiones la Descuidada 1, Descuidada 2 y Descuidada 3, ubicados en el Paraje Cajavilca, Cerro Santa Bárbara, Distrito de Yanama, Provincia de Yungay, Región Ancash; a efectos de desempeñar la labor de empresa operadora, procediendo al acarreo, traslado y disposición final de aproximadamente 30,000 toneladas métricas de desmontes o residuos de las operaciones mineras anteriores, ello dentro del proceso de cierre y/o remediación del pasivo ambiental, restableciendo en lo posible el ecosistema, la protección de la salud de la población y el daño causado al medio ambiente circundante, conforme puede verificarse del aludido contrato en el punto 2 que es el objeto de dicho contrato y si bien en dicho contrato se hace referencia a diversas cláusulas a cumplir, aquello no es materia de la presente causa. De otro lado, en merito a este contrato y la documentación exigida por la autoridad correspondiente, se emitió la Resolución Directoral N° 250-2009-GRA/DREM/D que aprobó el Plan de cierre de pasivos ambientales mineros de la concesión minera "La Descuidada", que comprende las concesiones aludidas; indicándose, además, que el titular de derechos mineros y el operador deben de cumplir con la ejecución de las actividades y acciones descritas en el plan, para remediar los pasivos identificados dentro de las concesiones. Cabe señalar que el plan de cierre de pasivos ambientales mineros es un instrumento de gestión ambiental cuyo objetivo es establecer diversos mecanismos con la finalidad de efectuar la remediación ambiental de las áreas con pasivos ambientales mineros inactivos o abandonados, y que hayan sido generadas por personas naturales o jurídicas, que anteriormente realizaron trabajos de minería; dicha actividad deberá ser ejecutada por remediadores voluntarios o el mismo Estado cuando no se cuente con responsables identificados o remediadores voluntarios.

TERCERO:

Cabe señalar que conforme lo ha establecido la doctrina, el proceso contencioso administrativo viene a ser un mecanismo de carácter ordinario previsto por nuestro ordenamiento constitucional con la finalidad de efectuar el control jurisdiccional de la actuación de los entes administrativos, con la finalidad de defender los derechos e intereses de los ciudadanos que recurren a ella, garantizando que la actividad administrativa se encuentre sometida al principio de legalidad. Agrega la doctrina que el proceso contencioso-administrativo es un proceso de plena jurisdicción, o como la doctrina de Derecho Administrativo lo denomina “de carácter subjetivo”, de modo que el juez del contencioso-administrativo no sólo se limita a efectuar un simple control objetivo de la legalidad de los actos administrativos, sino que asume su rol protagónico de la protección y satisfacción de los derechos e intereses de los administrativos demandantes, consagrados en la Constitución Política del Perú. Conforme al Artículo 1 de la Ley N° 27584 "La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa se denominará proceso contencioso administrativo. Por otro lado la misma norma en su artículo 4, establece en relación a las actuaciones administrativa impugnables, que "Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas. Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: 1) Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa, 2) El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública, 3) La actuación material que no se sustenta en acto administrativo, 4) La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico, 5) Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia y 6) Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública" y el artículo 5 de la norma acotada establece las pretensiones del actor en el proceso contencioso administrativo: 1) La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos, 2) El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines, 3) La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo, 4) Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme y 5) La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores"

CUARTO: 

La actividad que desarrolla la demandante se viene efectuando en el área integrante del Parque Nacional Huascarán, por lo tanto resulta de aplicación a su caso lo establecido por el artículo 25 de la Ley N° 26834- Ley de Áreas Naturales Protegidas, que establece textualmente: " Son Zonas de Amortiguamiento aquellas zonas adyacentes a las Áreas Naturales Protegidas del Sistema, que por su naturaleza y ubicación requieren un tratamiento especial para garantizar la conservación del área protegida. El Plan Maestro de cada área definirá la extensión que corresponda a su Zona de Amortiguamiento. Las actividades que se realicen en las Zonas de Amortiguamiento no deben poner en riesgo el cumplimiento de los fines del Área Natural Protegida", emitiéndose posteriormente el Reglamento correspondiente mediante D.S. N° 038-2001-AG, que consolida el marco conceptual y normativo para que el desarrollo de las Áreas Naturales Protegidas, contribuya al logro de beneficios sociales, económicos, ambientales, educativos y culturales de los pobladores locales comprendidos en su ámbito; dicha norma reglamentaria establecía en su artículo 116 que para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables que se encontraran dentro del área que comprende un área protegida, se requería previamente de un informe u opinión técnica favorable de INRENA, efectuándose todas las coordinaciones con tal entidad, dicho artículo resulta aplicable al caso teniendo en consideración la fecha en que la demandante efectuó el trámite para el cierre de pasivos ambientales, el mismo que posteriormente con fecha 16 de febrero del 2011 fue modificado por D.S. Nº 003-2011-MINAM, con nuevas exigencias y con el cambio de denominación de la entidad correspondiente a SERNANP. 

QUINTO: 

Veamos ahora, con fecha 2 de julio del 2004, se publica la Ley N° 28271 - Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera, que tiene por objeto regular la identificación de los pasivos ambientales de la actividad minera, la responsabilidad y el financiamiento para la remediación de las áreas afectadas por éstos, destinados a su reducción y/o eliminación, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la salud de la población, al ecosistema circundante y la propiedad. Según lo especifica la doctrina, son conocidos como pasivos ambientales los impactos negativos sobre el medio ambiente ocasionados por las diversas actividades económicas como la minería, la industria y la pesca, entre otros; por otro lado en el caso de la actividad minera, éstos, son ocasionados por operaciones mineras en inactividad temporal o abandonadas en las que no se haya llevado a cabo un adecuado cierre de minas; con lo cual pueden comprometer la calidad del suelo y del agua de una determinada zona y la salud humana, entre otras consecuencias. La Comisión Económica para América Latina y el Caribe - CEPAL, brinda una definición de lo que es el pasivo ambiental minero, indica que aquello "(...) hace referencia a los impactos ambientales generados por las operaciones mineras abandonadas con o sin dueño u operador identificables y en donde no se hayan realizado un cierre de minas reglamentado y certificado por la autoridad correspondiente”. La Ley N° 28271 en su artículo 2 brinda una definición de los pasivos ambientales, al referir "Son considerados pasivos ambientales aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad”; ahora bien en la primera parte del artículo 5 de la misma norma, se establece: "Los responsables de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesión, deberán presentar el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales", dicho texto fue modificado de manera posterior a la fecha de presentación de la petición de la demandante, mediante Decreto Legislativo N° 1042, de fecha 26 junio 2008; precisando el artículo 6 de la misma norma las exigencias para la presentación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales, haciendo referencia solamente a la remediación. Mediante D. S. Nº 059-2005-EM con fecha 8 de diciembre 2005 se emitió el Reglamento de pasivos ambientales de la actividad minera, la misma que en su Artículo, establece: "El objetivo del presente Reglamento es precisar los alcances de la Ley Nº 28271, que regula los pasivos ambientales de la actividad minera, a fin de establecer los mecanismos que aseguren la identificación de los pasivos ambientales de la actividad minera, la responsabilidad y el financiamiento para la remediación ambiental de las áreas afectadas por dichos pasivos, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la salud de la población, al ecosistema circundante y la propiedad"; asimismo en su artículo 2, precisa "El presente reglamento es de aplicación a la remediación ambiental de las áreas con pasivos ambientales mineros, inactivos o abandonados, generados por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que realizaron actividades mineras dentro del territorio nacional". Véase que la norma en sus dos primeros artículos solamente hace referencia a la remediación ambiental, en ningún extremo se menciona los términos reutilización ni reaprovechamiento; aquello aparece adicionado como definición, recién, mediante el Artículo 2 del Decreto Supremo N° 003-2009-EM, que fue publicado el 15 enero 2009, es decir de manera posterior a la presentación de aprobación del plan de cierre de pasivos ambientales mineros efectuada por la demandante, que es de fecha 20 de junio del 2008; es más el Título IX del citado reglamento que comprende los artículos 58 al 62 relacionado con la Reutilización y Reaprovechamiento, fue adicionado por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 003-2009-EM, publicado el 15 enero 2009, también de manera posterior a la fecha de presentación de la petición de la demandada (20 de junio del 2008). Por otro lado la doctrina especializada refiere que es el Estado quien debe de promover conjuntamente con el sector privado el reaprovechamiento de los pasivos ambientales mineros, como una forma de remediación, lo cual generaría ingresos económicos, reduciría la contaminación ambiental y evitaría los problemas sociales. Indica asimismo que actualmente, la participación del sector privado en la remediación y cierre de pasivos es muy limitada. La abogada Karol Stephany Góngora Higa, en su trabajo de investigación anual para el Repositorio de Universidad de San Martín de Porres-Lima-Perú; denominado “La importancia de la definición de las actividades de remediación de pasivos ambientales mineros”, señala "La remediación ambiental es el conjunto de procesos a través de los cuales se intenta recuperar las condiciones ambientales y características físicas, químicas y/o biológicas a ambientes que han sido objeto de daño, es decir, este se realiza con la finalidad de reparar el daño producido en el ambiente (componentes bióticos y abióticos del ecosistema). Este proceso puede implicar acciones de recuperación, limpieza y remediación, restauración ambiental, monitoreos de calidad de aire, agua, suelo, entre otros, reforestación, etc. En este sentido, se puede concluir que la remediación ambiental es el conjunto de actividades a ser implementadas a fin de cumplir con los criterios ambientales específicos y alcanzar los objetivos sociales deseados después de la etapa de identificación". Asimismo refiere la aludida letrada que "Dado que la remediación constituye una serie de trabajos que tienen como finalidad el control, la mitigación y eliminación de los riesgos o contaminación producida por los pasivos mineros, no resultaría idóneo sancionar a remediadores no generadores como si ellos fuesen los generadores de dichos pasivos; es decir, aquellos que sí realizaron actividades mineras"; de lo mencionado se puede colegir que la remediación como se encontraba concebida inicialmente en la Ley N° 28271 - Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera y su reglamento aprobado mediante D. S. Nº 059-2005-EM, englobaba lo que posteriormente se denominó reaprovechamiento, toda vez que uno de los procesos referidos, a través del cual se intenta recuperar las condiciones ambientales y características físicas, químicas y/o biológicas a ambientes que han sido objeto de daño, es la extracción de pasivos ambientales, llámese desmontes, relave u otros de valor económico; debemos de agregar que los desmontes y otros de mineral residual, señalados, correspondían en su extracción de mineral, al titular de la concesión minera, no al Estado, quien en todo caso de acuerdo al artículo 66 de nuestra Constitución, siendo el mineral un recurso natural no renovables, es patrimonio de la Nación, concuerda con ello lo establecido por el artículo 885 del Código Civil, que establece que son inmuebles: 3) Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos; es decir en su estado natural o veta, el mineral corresponde al Estado y cuando de acuerdo a la Constitución, artículo citado, se otorga en concesión a una persona natural o jurídica, el mineral extraído adquiere la calidad de bien mueble y corresponde en propiedad al concesionario, quien en todo caso resultaría agraviado con la eventual sustracción del mineral extraído.

SEXTO: 

En este extremo vamos a hacer referencia a uno de los principales y elementales principios que rigen la aplicación de la ley, esto es, su irretroactividad, lo cual significa que ninguna ley debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación, ello basado en la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico. Nuestra Constitución Política en su artículo 103, precisa al respecto “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad". Asimismo el Código Civil peruano en el artículo III del Título Preliminar establece “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú”. Los Magistrados de la Corte Suprema de la República no son ajenos a tal principio, es así que en la Casación N° 1040-2008 La Libertad, señalan: "Que, el principio de la irretroactividad de las normas es uno de los fundamentos de la seguridad jurídica y ha sido reconocido no sólo en el segundo párrafo del artículo ciento tres de la Constitución Política vigente, sino además en el segundo párrafo del artículo ciento ochenta y siete de la Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve, en virtud de lo cual se establece que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones expresamente referidas en los acotados textos constitucionales. Siguiendo la tónica de las citadas Cartas Políticas, los artículos III del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno del Código Civil vigente consagran el principio de la aplicación inmediata de la ley y, en tal sentido, establecen que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú". Consecuentemente en el caso que nos ocupa es de aplicación al trámite efectuado por la demandada lo establecido por la Ley N° 28271 - Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera y el Reglamento de pasivos ambientales de la actividad minera D. S. Nº 059-2005-EM, antes de su modificatoria, es decir resulta aplicable el texto vigente al momento de la presentación de la pretensión, esto es, el 20 de junio del 2008; las modificatorias ocurridas de manera posterior a ella no le son aplicable por el principio de irretroactividad de la Ley. 

SETIMO: 

Por otro lado se tiene que durante el trámite del presente proceso, la demandada ha adjuntado documentación emitida por el Ministerio de Energía y Minas-Dirección General de Minería, que se encuentra estrechamente vinculado al tema propuesto para su resolución, esto es, el Informe N° 123-2013-MEM-DGM/DTM/PAM de fecha 22 de octubre 2013, obrante de fojas 572 a 576, suscrita por dos ingenieros y un abogado de dicha entidad, en la que luego del análisis correspondiente del tema que también en este caso nos ocupa, concluyen, entre otros en lo siguiente: "4.1 El plan de cierre de pasivos ambientales mineros de la concesión minera "La Descuidada", aprobado por el DREMA, incluye actividades de reaprovechamiento, el cual es una modalidad distinta de remediación y tiene su propio procedimiento". Dicho informe ha tenido en consideración, conforme se verifica de las referencias, entre otros, el Informe N° 055- 2013-MEM-DGM/DTM/PAM, emitido por la Dirección General de Minería, de fecha 16 de mayo 2013, obrante a fojas 289, en la que se indica en su primer párrafo, la siguiente conclusión: "El plan de cierre fue presentado antes de la modificatoria del D.S. N°059-2005-EM, por lo tanto, el titular debe de ejecutar el plan de cierre según las especificaciones técnicas y cronograma de actividades aprobado por la DREMA, sin necesidad de solicitar el reaprovechamiento de las cinco (5) canchas de desmonte mineral, cuyo volumen total, según el resumen ejecutivo del plan de cierre es de 8532 m2" ; no existiendo en actuados informe alguno de dicha entidad o de la Dirección regional de Minería, que desvirtúe tales afirmaciones; más aun si se tiene en cuenta lo mencionado en las consideraciones ya citadas; por lo que todo procedimiento administrativo efectuado por la demandada, deviene en contrario a la normatividad señalada, lo demás alegado por la aludida demandada, en todo caso no es materia del presente proceso y de ser el caso deberá de resolverlo a través de los parámetros legales correspondientes. Por las consideraciones expuestas y en aplicación de los dispositivos citados; los miembros integrantes de la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Ancash,

RESUELVEN:

CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución número doce, su fecha veinte de junio del año dos mil trece y que obra de fojas trescientos dos a trescientos trece, mediante la cual se declara fundada la demanda interpuesta por Empresa Pasivos Industriales S.A. contra la Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash con citación del Procurador del Gobierno Regional, sobre Proceso Urgente en vía contencioso administrativa y consecuentemente, ordenó que la parte demandada:
1) Cumpla con lo dispuesto en la Resolución Directoral número 250-2009-GRA/DREM/D de fecha veintitrés de diciembre del dos mil nueve debiendo respetar los términos del Plan de cierre de pasivos ambientales de la concesión “La Descuidada” de Huaraz, y; 
2) Declara el cese de la actuación material contenido en el acta de fecha trece de diciembre del dos mil doce en el extremo que dispone “Inmovilizar los minerales tratados en la planta referidos a la empresa pasivos ambientales”; como consecuencia dispone el cese de cualquier acto que contravenga el cumplimiento de la Resolución Directoral número 250-2009-GRA/DREM/D, con lo demás que contiene.; notifíquese y devuélvase.- Magistrado Ponente Edison Percy García Valverde.- S.S. GARCIA LIZARRAGA LOLI ESPINOZA GARCIA VALVERDE.