Capacidad y calidad de gasto en agua y saneamiento

Cuando escribí sobre el mito de la gran minería relacionado a la inversión de importantes capitales, revisamos el porqué la población repetía la frase generadora de conflictos socio ambientales “No hay leyes ambientales que protejan el medio ambiente o, si existen, son muy antiguas”.Convenimos entonces que existen terceros que lucran distorsionando conceptos y con el incumplimiento de leyes ambientales. Lo demás es historia conocida. Haciendo una analogía con el sector agua y saneamiento, que indudablemente afecta las inversiones -públicas o privadas- en diversos sectores y en diferentes niveles de gestión, tenemos los mitos “El ejecutivo no tiene capacidad de gasto y lo que gasta lo gasta mal” y “El gobierno es incapaz de reaccionar ante la corrupción existente", entre otras frases lanzadas causando anarquía en algunas colectividades e inseguridad entre los sensibles agentes económicos de un pueblo que continúa creyendo en su crecimiento y desarrollo.

Sustentado en el rigor de investigaciones científicas, probamos en Perú la existencia de esfuerzos legislativos ambientales con miles de normas con carácter ambiental registradas desde 1900 hasta la modernidad que tratan de reconciliar la realidad con los grandes intereses nacionales; asimismo la recurrente y sostenible intensión en los gobiernos de turno para expandir el acceso a servicios de agua y saneamiento de buena calidad para los actuales y futuros usuarios, garantizando al mismo tiempo que estos servicios sean accesibles, eficientes y sostenibles.

En este contexto analizamos argumentos que pudieran validar a los precitados mitos.

Disponibilidad y acceso al agua

No es posible soslayar la realidad que indica la existencia de una desigual distribución de la disponibilidad y acceso al agua de la población peruana. Es así que la variabilidad espacial y temporal en la oferta de agua demandan una adecuada gestión del agua.

Entre los problemas asociados a la gestión que deben atenderse adecuadamente se encuentran: Afectación de las fuentes de agua, calidad de agua (contaminación de RRHH), infraestructura necesaria para la gestión, gobernanza y las instituciones encargadas de la gestión del agua.

Efectos del cambio climático

En el país hemos verificado la presencia del cambio climático en base a una serie de indicadores, es así que se registra el ascenso del nivel del mar y en otros importantes cuerpos de agua localizados en diversas cuencas del territorio nacional. Las avenidas y "normales crecidas" de los ríos estacionales, pasan a generar mayores riesgos de inundaciones.A todo ello se suma los impactos generados por fenómenos claramente identificados: El Niño,produce condiciones cálidas y secas, en tanto que La Niña, produce condiciones frías y húmedas. Los cambios de temperatura aceleran la pérdida de los glaciares de las 19 cordilleras nevadas del país que perdieron más de 40% de su superficie en las últimas 4 décadas con respecto al inventario realizado en los años 70. El impacto ocasiona importantes cambios en la hidrología estacional de los glaciares aguas abajo.Está evidenciada que en la estación seca el caudal aumenta y esta agua que discurre por los ríos aguas abajo es en gran medida producto de las aguas generadas por la deglaciación.Los ecosistemas de bofedales vienen siendo impactados y la población rural dispersa y excluida espacialmente, se constituyen en poblaciones potenciales de alto riesgo por la crisis de agua.

Escasa ejecución presupuestal y no mejora de servicios en EPS

De los once mil seiscientos millones de soles (S/11,600 millones) asignados para proyectos de agua y saneamiento en el país desde el 2011 al 2016, solo se invirtieron seis mil seis cientos sesenta y dos millones de soles (S/ 6,662 millones), lo que representa un nivel de ejecución de cincuenta y siete por ciento ( 57%).
A mayor abundamiento,en el período comprendido entre el 2009 y el 2014, el Gobierno central les transfirió a las Empresas Prestadoras de Servicio de Saneamiento (EPS) , la suma de dieciocho mil millones de soles (S/ 18,000 millones ), y no obstante este presupuesto, la calidad de los servicios no mejoró para el usuario debido a la mala gestión de las 48 entidades a cargo de municipios. Adicionalmente se tiene una EPS consecionada en Tumbes y la EPS SEDAPAL en Lima y callao a cargo de FONAFE, haciendo un total de 50 EPS reguladas por SUNASS. El nivel de incumplimiento de las normas emitidas no se reflejan en las sanciones emitidas por el regulador.

Inversiones necesarias,oportunas y adecuadas

Siendo que el principal efecto del cambio climático en Perú es que las zonas húmedas van a tender a ser más húmedas y las secas más secas, resulta importante que los distintos niveles de gobierno incorporen en sus planes de gobierno estas tendencias y se reflejen en el presupuesto general correspondiente. Las obras de adecuación, mitigación y cobertura de infraestructura para cubrir brechas deben ser comunicadas oportuna y adecuadamente a la ciudadanía, precisando las priorizaciones previstas. De esta forma se evitaran "sorpresas" y malas experiencias que recurrentemente se vienen presentando en infraestructuras "relativamente nuevas" atribuidas a errores de proyectistas, ejecutores y supervisores de obras, que resultan sobredimensionadas o con errores de diseño por cambios en los patrones hidrológicos de diversas cuencas. Las ampliaciones de plazos,adicionales,deductivos,arbitrajes,intervenciones de obras y en general sobre costos por las demoras, son percibidos por la población a través de información incompleta de los medios masivos de comunicación.
En resumen la población observa que obras nuevas no funcionan eficientemente, los pozos no alumbran el caudal proyectado de agua, no se llenan los reservorios, el caudal no es el adecuado porque eventualmente se afectó la fuente de agua; plantas de tratamiento de aguas residuales que no funcionan con la eficiencia prevista y sistemas de desagüe que colapsan en breve tiempo, son algunas experiencias difundidas en diversas cuencas del país.
La necesidad de utilización de “infraestructuras verdes”, especialmente en la costa norte del país, se hacen muy urgente como parte del sistema de drenaje pluvial, a los efectos de aliviar los caudales instantáneos y evitar desbordes e inundaciones, a la par que se reduce los costos de drenaje. La población no llega a internalizar aún la transición y el cambio del sistema nacional de inversión pública a la nueva plataforma invierte Perú.  

Diferencia que marca una adecuada fiscalización

Perú se encuentra en una etapa de redefinición del sector agua y saneamiento, con nuevas leyes (Decreto Legislativo N° 1280) y normas que apuntan a mejorar la aplicación de la inversión pública (DS N°027-2017-EF), donde se asigna trascendentales funciones y responsabilidades a instituciones encargadas de la gestión del agua; tal es el caso de la reguladora SUNASS, la misma que debe reducir la discrecionalidad y transparentar su accionar en áreas urbanas y rurales ; interactuando con instituciones como la Contraloría General de la República, el Ministerio Público-Fiscalía de la Nación  y el Poder Judicial . En estricto, se debe distinguir los errores procedimentales de las asociaciones ilícitas para delinquir que se multiplicaron en los últimos años aprovechando lagunas de desinformación y debilidades de fiscalización en el aparato estatal, sumados a la lentitud del accionar de la justicia en casos complejos de corrupción que pasan los siete años y medio que van desde la investigación preparatoria,etapa intermedia y juzgamiento. 
Existen casos emblemáticos con importante perjuicio económico para el tesoro público e involucran altos funcionarios públicos y empresas internacionales, así como casos en que poblaciones rurales son perjudicadas (como el caso de Cullhuas-Huancayo) porque continúan sin servicio de agua potable y alcantarillado sanitario pese a que el Estado desembolsó  recursos económicos y financieros, y donde alcaldes con antecedentes penales por malversación de Fondos públicos participan en actos reiterados de corrupción.
La actual administración del Estado peruano se encuentra empeñada en mejorar la capacidad y calidad de gasto, ya sea público como privado, en agua y saneamiento, para lo cual tiende puentes y utiliza instrumentos de gestión, como el mecanismo de obras por impuestos, a los efectos de revertir experiencias pasadas que dieron algún nivel de fundamento a las expresiones populares explicitadas.

Mejor regulación y fiscalización en agua y residuos sólidos

Es una realidad que el ciclo hidrológico en el país se encuentra alterado y es tarea de todos promover la cultura del agua y accionar con medidas apropiadas para que no se altere más de lo que ya está siendo afectado a medida que trascurre el tiempo.

Esta reflexión la hacíamos en el año 2004, cuando pasamos una situación crítica por falta de lluvias en la sierra central y tuve el honor de colaborar con el esfuerzo realizado en ese entonces por el regulador la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), a los efectos de mitigar el impacto sobre la población atendida por la mayor EPS del país SEDAPAL que abastece de agua para consumo humano a la capital peruana. Transcurridos doce años, se evidencia un cambio climático agudizado, el cual nos reafirma en la convicción científica en que el agua dulce es un recurso escaso y cada vez con menos acceso a él no solamente en Lima, sino que esta situación crítica alcanza en la actualidad a toda la faja de la costa peruana donde existe mayor presión poblacional, es por ello que se precisa saber cómo es que el país se organiza para ordenarlo  con una buena gestión en la regulación y fiscalización, poniendo incentivos necesarios para hacer viables los proyectos, mejorar el diseño de acuíferos, pues estos no deben ser sobreexplotados en momentos críticos pues corren el riesgo de colapsar los sistemas existentes.

Nuevos esfuerzos legales

La nueva administración del estado peruano acaba de dar sendas importantes normas legales , el decreto legislativo N° 1278  y el decreto legislativo N° 1280 que dan cuenta en plazos de 60 y 180 días calendario para adecuar la norma regulatoria; un ejemplo es el extremo dado para la disposición final de los lodos generados por el tratamiento de agua para consumo humano y de aguas residuales vinculadas a la prestación de los servicios de saneamiento y otros sistemas vinculados, están a cargo de los operadores de los sistemas respectivos. En el caso de Lima es SEDAPAL. El Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento establece las instalaciones donde se realiza la disposición final de los mencionados lodos.

La iniciativa de fortalecer SUNASS y OTASS son alentadoras,toda vez que estas instituciones demandaban el alineamiento político para ejercer sus funciones en el diálogo con los gobiernos locales que interferían con la parte técnica en el manejo adecuado del agua. 

Presencia del MINSA-DIGESA y OEFA

El ministerio de salud , a través  de su órgano de línea DIGESA y la OEFA , en el marco de sus competencias, se constituyen en importantes soportes para el manejo adecuado del recurso agua en el territorio nacional.

Rol del regulador

En el país, al fortalecer SUNASS, por fin se estaría contemplando realmente la importancia que tiene el agua dulce y , al agua y saneamiento como un sector estratégico para afrontar los retos y desafíos existentes, el cual debe ser cautelado, garantizando el interés público y el servicio de las grandes mayorías nacionales; Asimismo, se faculte al sector privado para que tenga los incentivos de hacer inversiones oportunas y adecuadas a las diversas necesidades que el Perú muestra actualmente y de cara al futuro.

El aseguramiento del recurso hídrico en términos de cobertura,cantidad,continuidad y costo adecuado, sólo será posible en Perú con un modelo de gestión que incorpore las alianzas público-privadas pues esta demostrado que sólo el Estado en sus diversos niveles de gestión no ha cumplido con las expectativas históricas registradas. 

Mensaje del regulador ante la evidente falta de agua en la ciudad de Lima

Mensaje del regulador ante la evidente contaminación por lodos del río Rímac

Impacto colateral del agua en el mercado, S/17.5 soles/litro, equivalente a $ 5 dólares/litro

Adecuación a las directivas de la OECD

Perú ha demostrado su interés de aplicar a la comunidad de países que integran la OECD y se encuentra desarrollando interesantes progresos, entre los cuales podría considerar tener presente la regulación marco que incorpore las indicaciones sobre gobernanza del agua y directivas de OECD en reciclaje del agua.

En este sentido habría que tener bastante clara la forma de plantear las inversiones para el reciclaje del agua y las formas para poder aplicar la alianza público-privada. El primer paso del proceso esta siendo dado con el fortalecimiento del regulador para que haga una buena regulación y hacer que la norma se cumpla.

Se trata entonces de mejorar el reuso de agua , concentrándose en los usos del recurso para que genere un bienestar real en la sociedad peruana, mejores opciones de trabajo con mayores sueldos y conseguir que eso se realice sin que el agua sea una limitante al desarrollo económico.A todo esto se debe contemplar criterios de Investigación y desarrollo de tecnologías, transferencia de nuevas tecnologías, gestión y regulación de bienes ambientales; adecuada operación y mantenimiento de las redes existentes, incidiendo en el control de pérdidas y sobre todo, incorporar en el inconsciente colectivo que el agua es prioridad en la política económica de un país que sigue creciendo en forma sostenida.

OEFA : ¿ Caja negra sin control ?

Carlos Gálvez Pinillos, presidente de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE), sostuvo hoy que los aportes por regulación -montos que las empresas mineras están obligadas a pagar para solventar gastos de fiscalización- son utilizados por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Oefa) como su “caja chica” para obtener más dinero del que necesita para sus labores.

El líder gremial explica la situación: en el 2012, el gasto total del Oefa no alcanzó los S/. 5 millones. En el 2013, subió a S/. 20 millones y, de esto, los costos de las inspecciones y fiscalizaciones no superaron los S/. 2 millones. En año pasado, la recaudación se incrementó exponencialmente y alcanzó S/. 109 millones

Gálvez Pinillos resaltó la diferencia entre lo que se gasta y recauda en el Oefa, y afirmó que, al “sobrarles” el dinero, destinan montos a otros propósitos como el financiamiento de la COP 20. “Esto no tiene ninguna lógica”, expresó.

“Nosotros fomentamos todas las fiscalizaciones que se tengan que hacer y pagamos todos los costos que esto acarree. Eso lo venimos haciendo. Estamos dispuestos a pagar para que, además, se hagan fiscalizaciones inopinadas que el Estado crea conveniente. Lo que no puede ocurrir es que esto sea una fuente de caja”, expresó el presidente de la SNMPE.

El líder gremial también se mostró en contra del porcentaje -0.13% de las ventas- que las empresas deben abonar para ser reguladas. Los empresarios buscan pagar por el número de inspecciones recibidas.

“¿Por qué tiene que ser ese el porcentaje de las ventas? Ni siquiera han dicho la verdad en el monto. Es 0.15%, que piensan bajarlo a 0.13%, pero la ley permite hasta 1% de las ventas”, precisó.

En diálogo con RPP, el también directivo de Buenaventura habló de un “defraudación al fisco” y expuso un caso propio: el Oefa le remitió en el 2014 los resultados de un proceso de evaluación que inició en el 2001.

Se mostró en contra de esta “forma fantasma” de los procesos de evaluación y señaló que las acciones que toma el Oefa sirven “para tener una caja negra sin control”.

“Las autoridades no solamente tienen la obligación de fiscalizar, sino que también tienen que estar sometidos a control. Y, en esa línea, no está permitido tener una caja negra con la cual uno pueda hacer dinero”, precisó.

El ministro del Ambiente, Manuel Pulgar-Vidal, liderará la defensa del organismo en el fase oral del proceso que se siguen por los aportes de regulación ante Indecopi. Carlos Galvéz considera la presencia del alto funcionario como una “forma inaceptable” de ejercer presión sobre el Tribunal desde el Ejecutivo.

Panorama de Fiscalización ambiental

En importancia de identificar el daño ambiental antes de sancionar  que publicáramos en el mes de Julio del año 2010, explicamos el espacio discrecional abierto a la autoridad administrativa que con facilidad pudiera actuar arbitrariamente priorizando la recaudación de la multa en menoscabo de la remediación ambiental.
Nuestros pensamientos en esa línea fueron transmitidos desde mucho antes, en diversos escenarios, que incluyeron las aulas universitarias y a connotados especialistas ambientales con quienes compartimos experiencias de gestión cuando el suscrito asumiera la dirección en lo que fuera una suerte de organismo para control y fiscalización ambiental formando parte del Ministerio de Salud. Muchos de ellos continuaron en la función pública conformando _ en ese entonces_ el nuevo Ministerio del Ambiente. Algunos se mantienen actualmente en cargos estratégicos ambientales. Evidentemente ganó la posición burocrática sancionadora de las diversas autoridades ambientales competentes.
La prospectiva estratégica planteada nos ayudó en el análisis y el tiempo nos dio la razón, en la actualidad con mayor experiencia en regulación pública y privada, podemos afirmar categóricamente, sobre aquella burocracia estatal en Perú  que apuesta exclusivamente por el control,supervisión y fiscalización sustentados básicamente en los Límites Máximos Permisibles (LMP) aporta muy poco en el crecimiento y desarrollo del país.
En estricto, lo que produce los LMP así concebidos y aplicados en el país, específicamente en las empresas extractivas es, por un lado, un incumplimiento del nivel que afecta la autoridad real de la "autoridad ambiental competente" y por otro, no mitiga la conflictividad social ambiental de los pueblos que protestan por el "estado de contaminación ambiental en que viven". En suma, las sanciones por supuesta transgresión de LMP  sólo alimentan la insatisfacción de poblados excluidos , no remedian el impacto del eventual daño ambiental generado y afectan la competitividad del país. La inversión privada negativa registrada en el año 2014 por el Banco Central de reserva del Perú, no se contrapone con lo antes mencionado.
El diario La República presenta una investigación en este contexto:

“Es cuestión de sentido común. Durante su trabajo habitual, las empresas mineras tienen permitido emitir cierto porcentaje de elementos químicos  (plomo, arsénico, zinc, etc.) en cantidades mínimas que no afecten ni a las personas ni al ambiente que los rodea.

Pero el sentido común no es suficiente. Se necesita un instrumento que sirva para medir este porcentaje. Ese instrumento, en nuestro país, es el Límite Máximo Permisible (LMP). Sin embargo, a la luz de información obtenida por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), se ha podido comprobar que la mayoría de empresas incumplen y exceden los LMP.

Este exceso del LMP es solo una de las muchas faltas en las que distintas empresas han incurrido, según las resoluciones de sanción por incumplimientos detectados por el OEFA. En total, se trata de 363 empresas de los más diversos sectores. Quienes se disputan la mayor cantidad de sanciones son las empresas del sector minero y de hidrocarburos.

Esta información, de carácter público, se encuentra almacenada en el Registro de Actos Administrativos del OEFA. Sin embargo nunca había sido ordenada de manera tal que pudiera otorgar un panorama general del cumplimiento y la fiscalización ambiental en el Perú. De acuerdo con el registro del Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA) del OEFA –la última instancia administrativa–, actualizado hasta el 15 de octubre del 2014, la empresa minera Volcan es la que tiene el mayor número de resoluciones de sanción. En total, 34.

En segundo lugar aparece Pluspetrol Norte, con 15 resoluciones firmes. Luego, la Compañía Minera Ares con 14 resoluciones. En cuarto lugar empatan Doe Run Perú, Petroperú y Santa Luisa con 11 sanciones. En quinto lugar, la empresa Minera Los Quenuales y Raura S.A. con 10 sanciones (Ver cuadro).

Empresas extractivas sancionadas hasta el 15-10-2014

La mayoría de sanciones se debe a la falta consistente en no brindar información (212 veces). La segunda más recurrente tiene que ver con el LMP: incumplimiento del LMP en efluentes. En total esta falta se repite 184 veces. Le siguen el Incumplimiento de Normas de Protección Ambiental (168 veces) e Incumplimiento del Instrumento de Gestión Ambiental (138).

SIN LÍMITES

Exceder los LMP no es otra cosa que emitir una cantidad de gases superior a lo establecido, ya sea en cuerpos de agua o en superficies terrestres. Por ejemplo, en el caso de Volcan, el incumplimiento de los LMP se ha repetido 26 veces a lo largo de los últimos cuatro años. Pero, tal vez, lo más preocupante es que, en varios casos, esta falta se ha cometido en los mismos lugares.

Seis de los incumplimientos se han producido sobre la misma unidad minera, en Carahuacra, Junín; cinco en Cerro de Pasco; cinco en Andaychagua, Junín; cinco en San Cristóbal, Junín; cuatro en Ticlio; y uno en San Cristóbal en Cajamarca.

Al respecto, César Ipenza, especialista en temas ambientales y mineros, señala que una falta ambiental que se produce de manera repetitiva y sobre el mismo lugar debería llamar la atención del organismo fiscalizador, o sea el OEFA, y tal vez llevarlos a evaluar la calidad del aire del lugar impactado.

–Eso debería encender las alarmas porque se estaría hablando de un mismo lugar que recibe la misma presión –explica Ipenza–. Por algo se ponen los límites, no vas a estar superándolos todo el rato. Las empresas han asumido cumplir con esos estándares, si no los pueden cumplir es porque no están haciendo bien su trabajo o sus equipos no están funcionando correctamente.

En algunas de las resoluciones de la Dirección de Sanción y Fiscalización del OEFA, Volcan se defiende señalando que el exceso no ha producido un daño ambiental y que, por tanto, no deberían ser objetos de sanción. Sin embargo, Carol Mora, especialista de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), puntualiza:

–Por más que se trate de un exceso mínimo, desde el punto de vista ambiental, cuando estos efectos se ven de manera acumulada, se puede ver la presión y el impacto sobre determinada zona –señala–. No puede haber excepciones.

Además, Sandra Rossi, procuradora del OEFA, explica que “la última instancia, que es la Corte Suprema de Justicia, ya ha establecido que el incumplimiento del LMP causa daño en el ambiente”.

Nos contactamos con representantes de Volcan para obtener, directamente, su versión. No obtuvimos respuesta.

EL INCUMPLIMIENTO ES NORMA

El exceso de LMP no es la única falta. Veamos el caso de la empresa de hidrocarburos Pluspetrol Norte, que ocupa el segundo puesto con 15 resoluciones de sanción del Tribunal Forestal del OEFA.

En esta empresa –cuya concesión sobre el lote 8 se extiende hasta el año 2025 y aquella sobre el lote 1AB, hasta agosto del próximo año–, la mayor cantidad de faltas se debe al incumplimiento de las normas de protección ambiental. Por esto tiene seis resoluciones de sanción. Aquí, llama la atención que cuatro de estas faltas se hayan producido sobre la misma unidad ambiental: el Lote 1AB.

Uno de los últimos casos más emblemáticos de Pluspetrol Norte fue el derrame de petróleo en la Laguna Shanshococha, que originó una masiva movilización de las comunidades quechuas de la cuenca del río Pastaza, al norte de Loreto.

Consultada al respecto, Pluspetrol nos alcanzó una carta de respuesta:

“Es importante recalcar que en ninguno de los casos citados, se ha sancionado a la empresa por afectaciones al medio ambiente. Pluspetrol es la operadora de hidrocarburos más grande del Perú, que produce el 39% del petróleo y el 95% del gas del país. De esta manera, no es de extrañar que tengamos procesos abiertos donde las autoridades comprueban la eficiencia de nuestras operaciones”.

Pero esto no es lo único. Pluspetrol Perú Corporation, la otra empresa del grupo, tiene 5 resoluciones de sanción, aparte de las 15 de Pluspetrol Norte. En su caso, la falta más recurrente es el incumplimiento del Instrumento de Gestión Ambiental, que se repite tres veces, seguido del incumplimiento de las normas de protección ambiental, que figura dos veces.

Los casos de Volcan y Pluspetrol no son únicos. Algunas de las más importantes empresas de minería e hidrocarburos como Los Quenuales de la Corporación Glencore Perú o incluso Petroperú –que no pertenece al sector privado– figuran en el top del ranking. Esto llama la atención sobre todo cuando, como señala Ipenza, se está experimentando algo muy similar a un debilitamiento en la legislación.

–En este país todo puede pasar –dice el especialista–. Esto ya ha ocurrido antes, cuando el Ministerio del Ambiente redujo los estándares de calidad de aire (ECA) y terminó favoreciendo a  Southern y Doe Run.

Por cierto, Doe Run Perú –que se encuentra en un proceso de liquidación– tiene 11 resoluciones de sanción. En su caso, el incumplimiento del Instrumento de Gestión Ambiental es el que más se repite: 4 veces.

No obstante, aquí no acaba todo. Si las empresas no están de acuerdo con las sanciones (multa incluida) impuestas por el Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA, pueden recurrir al Poder Judicial para apelar esta decisión. Pero ese es otro cantar.

CONTRA EL APORTE POR REGULACIÓN

En junio del 2014, un grupo de empresas mineras demandó al OEFA ante Indecopi y el Poder Judicial para evitar pagar el aporte por regulación (APR). Este concepto, que recién se empezó a cobrar a partir del año pasado, para el sector minero, es un mecanismo novedoso que, de acuerdo a estimados del OEFA, debe generar S/. 42 millones para implementar las acciones de fiscalización y que estas se puedan realizar de manera constante e imprevista. Es decir, fortalecer esta función.

Las mineras decidieron atacar en tres frentes: cuatro lo hicieron ante Indecopi, 32 presentaron acciones de amparo cuestionando la legalidad del APR (10 de estas acciones ya fueron desestimadas por el Poder Judicial), y, además, la Sociedad Nacional de Minería Petróleo y Energía (SNMPE) presentó una acción popular también cuestionando el aporte.

Una carta de la Defensoría del Pueblo expresó, en su momento, la preocupación por este posible recorte de presupuesto. Sin embargo, hace unos meses, Indecopi falló a favor de las cuatro mineras. El proceso continúa y será la Sala de Defensa de la Competencia quien tome la decisión final.

–El objetivo es ponerle trabas a la fiscalización–, dice Sandra Rossi, procuradora pública del OEFA.

De acuerdo a información consensuada por la Dirección de Fiscalización, Sanción e Incentivos, y el Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA, actualizado hasta el 30 de octubre del 2014, 32 de las 36 empresas mineras que cuestionan el APR han sido sancionadas al menos una vez por haber incurrido en faltas ambientales. Además, dos de las mineras que demandaron al OEFA ante Indecopi –la minera Caudalosa y Sociedad Minera Corona– se encuentran entre las diez primeras con más sanciones. El resto de empresas  también tienen un historial de incumplimientos.

La empresa Pan American Silver S.A., de la Mina Quiruvilca, ocupa el primer lugar de la lista de empresas demandantes, con 22 sanciones firmes ¿Los motivos? Haber excedido los Límites Máximos Permisibles en efluentes, no haber cumplido con las recomendaciones de la supervisión, verter directamente al ambiente, sin tratamiento previo, el efluente producido por el lavado de vehículos menores que contienen hidrocarburos, aceites y grasas, etc.

Le sigue la compañía Minera Ares con 19 sanciones firmes también por haber excedido los LMP, no haber impedido que se efectúen derrames de concentrado en el suelo natural del sector, entre otras faltas. En tercer lugar se encuentra Buenaventura con 18 sanciones firmes, otra vez, por haber excedido los LMP en efluentes, “por no haber evitado la dispersión por acción eólica del relave procedente del Depósito de relave”.

Esta información, más allá  de acusaciones contra las empresas sancionadas, debiera ayudarnos a ver el panorama completo de cómo es que viene funcionando la fiscalización ambiental en el Perú, y cómo es que las empresas extractivas responden ante ella.

Queda claro que ante un alto número de faltas ambientales, daños potenciales y reales, urge que la función de control y fiscalización del sector ambiental se fortalezca”.

¿Minería ilegal y/o minería informal?

En Perú se están realizando grandes esfuerzos para poder distinguir y separar la minería ilegal de la minería informal, pues de la confusión existente entre ambos conceptos, nace la reacción en cadena para alimentar las protestas sociales y las denominadas protestas "socio-ambientales" de una población que vive atendiendo estas actividades al interior del territorio nacional.

Con el transcurrir del proceso,se escuchan iniciativas proponiendo crear un Acuerdo Nacional del Ambiente, como una suerte de continuación de las políticas fijadas por el Acuerdo Nacional en un documento de política elaborado el año 2002.

El planteamiento central de la política de Estado Nº 19 del precitado documento del Acuerdo Nacional, fue “Integrar la política nacional ambiental con las políticas económicas, sociales y culturales del país, para contribuir a superar la pobreza y lograr el desarrollo sostenible del Perú, promoviendo la institucionalidad de la gestión ambiental pública y privada que facilite el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, la diversidad biológica, la protección ambiental y el desarrollo de centros poblados y ciudades sostenibles, con el objetivo de mejorar la calidad de vida, preferentemente con énfasis en la población más vulnerable del país.”

Tras el mensaje declarativo, se convino en la urgencia de tender puentes de diálogo entre el gobierno,el empresariado y la sociedad civil; así como en la necesidad de tomar medidas urgentes,drásticas,caras y seguramente impopulares,con grandes costos sociales en el corto plazo pero que a largo plazo significaría al país una importante ventaja competitiva y de desarrollo humano.

En este contexto, alguna voces indican que la solución a estos problemas tiene una clave y esta consiste en fijar impuestos,multas e incentivos, e invertir en fiscalización.
En nuestra opinión, reducir gran parte del problema dirigiéndolo al enfoque "contaminador-pagador" no sería necesariamente lo más óptimo, pues la dinámica generada por el explosivo crecimiento de la minería informal posicionada en casi todo su territorio, superan largamente al aparato burocrático utilizado para confeccionar la línea base de la Minería ilegal y/o informal posicionada en las regiones del Perú   
Ciertamente para actuar, el impase subsistente continúa radicando en la linea base, y por supuesto en la desinformación generada por el propio Ejecutivo, lo cual es trasladado al gran público por una parte de la prensa peruana.
Con fecha 25 de Diciembre del 2011 , la oficina de prensa e imagen institucional de la Presidencia del Consejo de Ministros, indicaba que la minería informal involucra a unas cien (100) mil personas.
Hasta el 28 de julio del 2012 se había formalizado 20 mil mineros artesanales. En febrero del 2013, la cifra de mineros informales que presentaron su declaración de compromiso para formalizarse subió a 77 mil.
El 09 de junio del 2013, el diario El Comercio, publica " según José Alvarez Alonso, del Ministerio del Ambiente, se calcula que hay cerca de 70 mil mineros informales. Entre 20 mil y 30 mil están en Madre de Dios". Se evidencia entonces muchas especulaciones en torno a las cifras y no información producto de un rigor científico, a que estamos acostumbrados por el adelanto de la modernidad que dan las imágenes satelitales, globalización de la información, entre otros.
Para lograr entender las diversas cifras emitidas oficialmente por las autoridades ambientales competentes y el organismo rector del ambiente en Perú, recurriremos a la terminología legal que para algunos estaría considerando a la “minería ilegal”, “ilícita” o similar, como minería informal.
Mientras las disquisiciones sobre la denominación continúan, el impacto generado por este tipo de minería continúa, medido en términos económicos,sociales, ambientales y políticos, como el caso de la deforestación en parte de la amazonía peruana que dan cuenta los reportes en imágenes siguientes.

El Dato

Minería ilegal 

Decreto Supremo N° 006-2012-EM

Comprende todas las actividades que se realizan sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y ambiental que rigen dichas actividades y que se ubican en zonas no autorizadas para el ejercicio de dichas actividades, las que son llevas a cabo por personas naturales o jurídicas o grupo de personas organizadas para tal fin.

Minería informal

Decreto Supremo Nº005-2009.EM

Artículo 4.7 .-El presente reglamento también es de aplicación a todas aquellas personas naturales o jurídicas que realicen actividad minera sin contar con los permisos, licencias, u otras autorizaciones que resulten necesarias para tal efecto. Esta definición comprende a todas aquellas personas que realicen la actividad minera en las condiciones establecidas en el párrafo anterior en cualquier parte del territorio nacional, sea que la realicen en derechos mineros propios, de terceros (sean concesionarios mineros de la gran, mediana, pequeña minería o minería artesanal) o en áreas de libre disponibilidad. Toda mención a “minería ilegal”, “ilícita” o similar, se entenderá incluida en esta definición.

Decreto Supremo N° 006-2012-EM

Es aquella actividad que teniendo características de minería ilegal, se realiza en zonas autorizadas para la actividad minera y que quienes la realizan han iniciado un proceso de formalización en los plazos y modalidades establecidas en las normas sobre la materia. 

Mineria ilegal & Trata de personas

En el sector minero esta sucediendo un proceso interesante para el análisis académico respecto a la implementación de la Política de control, supervisión y fiscalización de actividades mineras desarrolladas en territorio peruano. 

Minería formal

Por un lado, visualizamos el balance y resultados de la supervisión a la gran y mediana minería formal arroja que en los últimos dieciséis (16) meses (2012 y lo que va del 2013) se produjo 44% de procesos sancionadores ocurridos en cinco años anteriores (periodo 2007-2011). El porcentaje sale de comparar el número de sanciones 265 y 599 respectivamente.
Ciertamente en las cifras se distingue cierta distorsión generado por instituciones del propio Estado peruano  que no terminan por armonizar sus roles de juez y parte en el tema regulador de la dimensión ambiental.

En estricto, se busca evitar y/o reducir la contaminación así como manejar adecuadamente el control de riesgos de accidentes mineros; sin embargo consideramos que el incremento del número de sanciones que acaban en multa, abre un espacio discrecional a la autoridad administrativa que podría actuar arbitrariamente al priorizar la recaudación de la multa en perjuicio de la remediación ambiental.

Minería informal y minería ilegal

De otro lado, se cuenta con un sector que desarrollan labores mineras que no cuenta con supervisión y fiscalización. 

El ejecutivo peruano otorgó un plazo para la formalización de la minería informal, este plazo para la presentación de las declaraciones de compromiso de formalización ya venció; sin embargo, se considera que el proceso de formalización a nivel nacional vence en Abril del año 2014.

Hasta el 28 de Julio del 2012 se habían formalizado 20 mil mineros artesanales, En febrero del 2013, la cifra de mineros informales que presentaron su declaración de compromiso para formalizarse subió a 77 mil.
Se presume que el universo de mineros informales que vienen operando en el territorio peruano es el orden de cien mil, otras fuentes no oficiales estiman que ese número crece hasta superar 500 mil mineros informales.

Trata de personas

Es preciso integrar a la Política de control, supervisión y fiscalización de actividades mineras los temas vinculados a la trata de niños y mujeres en los campos mineros que surgen como una acción colateral de la condición de ilegalidad con que actúan en diversos puntos del país. 

Tanto la comunidad local como internacional están atentas a la reacción que pueda tener el gobierno peruano ante una realidad latente que surge como una externalidad de la minería ilegal,particularmente relacionada al oro. 

El Análisis Teórico

Partimos de las premisas siguientes para el precitado análisis:

-En teoría, el esfuerzo que realizan las empresas mineras formales en el cumplimiento de normas ambientales modifica la distribución de probabilidades de ocurrencias de contaminación o de accidentes.

-Mediante multas, el regulador logra teóricamente la disuasión de las empresas y la internalización de las consecuencias de sus infracciones.

Importancia de identificar el daño ambiental generado antes de sancionar

El balance y resultados 2007-2009 de la supervisión a la gran y mediana minería formal dado a conocer por el regulador, arrojan un aumento de 370% en los procesos sancionadores -para evitar y/o reducir la contaminación así como manejar adecuadamente el control de riesgos de accidentes mineros- esto, considerando los 122 casos ocurridos en el 2007 y los 450 procesos en el 2009.

Un incremento de posibles sanciones que acaban en multa abre un espacio discrecional a la autoridad administrativa que con facilidad puede actuar arbitrariamente priorizando la recaudación de la multa en menoscabo de la remediación ambiental.

Este riesgo se incrementa si es que no se tipifica y caracteriza las dimensiones y forma en que debe repararse el daño ambiental, una sanción de multa -difusa en sus márgenes de aplicación- resulta inadecuada, pues no constituye un elemento que ayude a ordenar y regular el sector minero, más bien se constituye en un elemento de distorsión pues en el ordenamiento legal peruano existe el incentivo de generar “mayores multas” para así repartir el 30% de las mismas entre los beneficiarios locales, con un plus que premia la puntualidad en el pago del supuesto infractor –por supuesto éste debe desistirse previamente de su derecho a impugnar administrativa y judicialmente la resolución que la impuso- así alcanzará ahorrar un 25% del monto multado.

En estas condiciones, el orden de US$ 13 millones que han dejado de pagar las empresas mineras en tres años en multas por supuestos “daños ambientales y operaciones inseguras” -probablemente reclamadas- se reduciría a pagar US$ 9.75 millones, de los cuales US$ 2.9 millones irían a parar a la Oficina de Administración y Finanzas del regulador para su repartición en la circunscripción donde se realizan actividades de pequeña minería y minería artesanal; el resto de dinero captado se quedaría en Lima. Si a esta cifra por captar le sumamos los US$ 3.7 millones ya cancelados por las mineras multadas llegaremos a obtener una cifra nada despreciable para el Fiscalizador.

Este ejercicio con los números nos da algunas luces del porque se habría engrosado la carga burocrática del regulador después de Enero del 2007, fecha que por Ley N° 28964 se transfirió competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al OSINERG; actualmente el regulador se llama OSINERGMIN y cuenta con 302 servidores que representan el 40% del total de servidores que están en planilla en la totalidad de los cuatro organismos reguladores de la inversión privada del país bajo jurisdicción de la Presidencia del Consejo de Ministros.

El efecto de este impacto generado podría ser discutible, sin embargo, llama poderosamente la atención del porque el regulador no ejerció diligentemente sus facultades para realizar la cobranza coactiva de sus acreencias -como son en el caso de las multas- más aún si estas facultades contaron con el soporte del Art. 8 del D.S. N° 078-2009-EM dado en Noviembre del 2009, que consideraba la presentación excepcional del Estudio Ambiental por parte del titular minero que no contaba con la certificación ambiental aprobada por la autoridad ambiental competente siempre que haya cumplido con el pago de las multas impuestas y con las medidas correctivas y cautelares dispuestas por la Autoridad a cargo de la Fiscalización Minera.

Ahora, en que el regulador se queda sin las funciones de supervisión y Fiscalización Minera que estarán a cargo del nuevo Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) del Ministerio del Ambiente, nos queda la sensación que con esta demora, se ha soslayado el requisito de cumplimiento de obligaciones, puesto que la imposición de una sanción no exime del cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad sancionada- suponiendo que ésta fuera sancionada cumpliendo con los principios de legalidad y razonabilidad, entre otros; muy probablemente relegados.

Pues bien, este desfase refuerza nuestra impresión de que tal vez no se estaría identificando plenamente el daño ambiental generado que motive las sanciones. Es importante tipificar claramente el daño generado que debe ser remediado por el sancionado, más aun si es que la supuesta falta cometida es considerada Grave, si no se procede así, se perderá no solamente tiempo al entrar en todo este trámite burocrático que representa un proceso administrativo sancionador, sino que también se perderá la opción de reparar oportunamente el daño eventualmente generado si es que efectivamente se hubiese presentado.

Cabe anotar aquí, que el solo hecho de pasar un límite permisible en una muestra puntual no constituye necesariamente incumplimiento sistemático de compromisos y obligaciones ambientales, más aun si es que en los procesos se desarrollan respetando protocolos estandarizados con certificaciones internacionales de calidad. Considerar un hecho aislado como falta grave implica no solamente el hecho de sancionar administrativamente, sino que en estricto implicaría un proceso penal por consideraciones ambientales y por ende mantener pendiente -como una espada de Damocles- el riesgo de judicializar a todos los casos registrados con multa grave por el regulador hasta la fecha.

Lo que se constata, entonces, en este tema que consideramos central de la agenda pendiente de la nueva entidad encargada de las funciones de supervisión y fiscalización minera es que, de un lado, revise las fortalezas y debilidades de los instrumentos de regulación ambiental, y, de otro, que la necesaria rigurosidad técnica se instaure para identificar la gradualidad del daño ambiental generado previo a la sanción que el caso amerite. Cuál será su impacto en el Ministerio de Ambiente, las nuevas inversiones y el estado del medio ambiente en el país, veremos que sucede en el próximo Balance.