Informe documentado de la autoridad ambiental en proceso penal

El 5 de setiembre de 2017 , se publicó en Perú el Decreto Supremo N° 007-2017-MINAM aprobando un nuevo Reglamento del numeral 149.1 del artículo 149 de la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente (2005) ; el cual disponía que en las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, la exigencia obligatoria de un informe fundamentado por escrito por parte de la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal.

Para regular los alcances previamente se emitió el Decreto Supremo N° 009-2013-MINAM, que aprobó un primer Reglamento del numeral 149.1 del artículo 149 de la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, de cuya aplicación se pudo advertir la imperiosa necesidad de mejorar el marco normativo del informe documentado.

Desde este espacio y en el marco del registro histórico y estrictamente académico, pude compendiar una secuencia progresiva de elementos que permiten visualizar en parte los fundamentos técnicos que demandaría el informe.

Diversas consideraciones presentadas en : Derecho penal como prima ratio frente a conflictos sociales (2010) , Análisis de riesgo en LMP (2011) , Mito de la norma & Minería (2012), LMP en la nueva escala de sanciones (2013), Faltas y delitos ambientales en Perú (2014) , Panorama de Fiscalización ambiental (2015), Ejes de desarrollo del plan de gobierno para la nueva administración en Perú (2016) y Pasivos ambientales & LMP (2017) nos permite recoger la suma de voluntades con que cuenta la administración moderna respecto a una nueva relación con la minería, donde no se puede soslayar el proceso histórico del deterioro ambiental y debe honrarse la deuda pendiente del pasado atendiendo oportunamente a los pasivos ambientales.

La imperiosa restitución de la relación de confianza entre los actores sociales, pasa por la formalización,identificación de las obligaciones ambientales fiscalizables de los administrados y el cumplimiento de la norma ambiental,sin distinción alguna que conduzca a enfrentamientos,instaurando valor compartido que coadyuven a destrabar importantes proyectos de inversión privada en capitales nacionales y extranjeros que buscan el bien común y desarrollo armónico del pueblo peruano.

¿Prisión a CEO de empresa minera por incumplir LMP de aire y otros?

Hoy el diario La República, da cuenta de una noticia que veníamos comentando en este espacio sobre las implicancias de la interpretación y aplicación discrecional de los Límites Máximos Permisibles (LMP) por la autoridad ambiental competente en el ámbito administrativo y su componente vinculante en caso de procedimiento penal.
Es un proceso que data de hace seis (06) años planteado en la localidad de ILo, situada al sur de Lima, zona de influencia de las operaciones mineras de Southern Perú :

"Fiscalía Especializada en Materia Ambiental, en audiencia de juicio oral, solicitó dos años y seis meses de pena privativa de la libertad contra el presidente ejecutivo de la empresa minera Southern Perú , Oscar González Rocha y el pago de una reparación civil de un millón de dólares por el delito de contaminación ambiental en la modalidad de culposa.

El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), tras una auditoría ambiental, detectó  que  la empresa minera incumplía con los límites máximos permisibles para la emisión de arsénico.

Ante la complejidad del caso, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) hizo suyo el informe de Osinergmin y lo evaluó en la ciudad de Lima.

La conclusión fue que la contaminación del aire supera en un 100% el límite permisible y en un 800% de vertimiento de arsénico al mar y a 3 afluentes  para los cuales no tenían autorización.
El proceso se sigue desde el año 2008. La minera, a través de su abogado, dijo en la audiencia que existe un proceso contencioso administrativo que tendría que concluir para iniciar el juicio contra González Rocha. Sin embargo, la fiscal Ángela Marroquín, firme en el proceso acusatorio, logró que el juez Erly Alejo, programe una audiencia para el próximo 26 de enero, donde  dos peritos de la OEFA fundamentarán el informe realizado con pruebas documentarias. El acusado, González Rocha, no declaró durante la audiencia al haber hecho uso del beneficio de la no declaración".

¿Minería ilegal o minería criminal?

Se continúa confundiendo los roles que juegan la minería formal, minería informal y la minería ilegal, que en algunos países ya toman el nombre de "minería criminal".

Es así que con el título de Minería informal, el ex ministro de economía peruano Pedro pablo Kuczynski opina sobre el particular en el diario correo:

"Los estragos ambientales, tributarios y morales causados por el auge de la minería informal están nuevamente en la primera plana. ¿Por qué hay tanta minería informal hoy en el Perú? Pero también hay minería informal en muchos otros países, sobre todo en África y Asia.

¿Cuál es la razón?

- La primera sin duda es el alto precio del oro, que se fue de $400 por onza hace diez años a $1900 el año pasado.

Desde entonces ha habido una fuerte baja a $1300, pero en las últimas semanas hay una recuperación a más de $1400 a raíz de los problemas en el Medio Oriente.

Los mismos altibajos ocurrieron a mediados del siglo 19 a raíz de las revoluciones en Europa. En esa época hubo una migración masiva hacia California para buscar minas de oro, y se crearon los legendarios "forty-niners" (la generación de 1849), los mineros informales de esa época.

- La informalidad, no solo en minería sino en todas las actividades económicas, surge de la falta de otras oportunidades: aunque el mercado del trabajo en el Perú ha mejorado notablemente en la última década, todavía no es un mercado fluido en el cual las nuevas generaciones pueden conseguir un trabajo formal fácilmente. La presión de la informalidad mantiene los sueldos bajos y la debilidad del sistema educativo, sobre todo en tecnología, limita la oferta de trabajo formal rentable.

- Contribuye también la tradición de corrupción en varios niveles de las autoridades: se dice que hay muchos casos de corrupción a nivel municipal, policial y, según los medios, también judicial. Además, hay la complicidad de algunos proveedores de insumos y de equipos, sin los cuales sería imposible desarrollar una operación minera rentable.

- Y finalmente el proceso de formalización en el Perú es muy complicado, con autoridades tributarias y policiales que rebuscan el origen de todos los fondos, con multas confiscatorias que quitan cualquier incentivo para que empresas pequeñas y medianas se formalicen.

¿Qué debemos hacer?

Los medios, al publicitar los gravísimos daños que hace la minería informal, ya están colaborando en buscar una solución. Los daños de la minería informal no solo son ambientales sino también morales, como por ejemplo la prostitución y el uso y abuso de niños en el trabajo. Lo primero obviamente es no ceder ante las presiones de los operadores informales: no se puede correr plazos ni dar la impresión de que en 2016 o 2021 se arreglarán las cosas de una manera u otra, aún no definida.

Aunque tenemos en el papel una policía ambiental, de hecho no existe porque no tiene recursos. Debería ser un cuerpo de élite, con helicópteros, organización y armas disuasivas. Hay buenos ejemplos en varias partes del mundo, cuya experiencia se podría aplicar en el Perú: por ejemplo el Department of Natural Resources del Estado de Wisconsin, entidad creada hace más de 100 años, ha sido exitoso y es un cuerpo cuasi militar, muy bien equipado y financiado que ha preservado la naturaleza prístina de ese gran estado norteamericano. Hay muchos más ejemplos en Europa también.

Hace más de 30 años, el Ministerio de Energía y Minas y el de Economía teníamos el Banco Minero: en la crisis de los minerales de los años 1981-1983, se creó el Fondo de Compensación Minera que contribuyó a salvar a la pequeña minería. Pienso que debemos volver a pensar en una entidad como el Banco Minero.

Se necesitaría una iniciativa legislativa, pero el accionariado debería incluir a las empresas mineras privadas y podría ser financiado en parte por la regalía minera, que ya existe, pero que por el momento es un simple recurso fiscal general. El banco se comprometería a comprar la producción ambientalmente certificada de mineros pequeños y promovería su acceso al crédito, creando asociaciones o cooperativas formales que puedan compartir créditos operativos, equipos, mantenimiento, etc. Sé que esta propuesta será mal recibida en algunos sectores, pero también sé que no podemos seguir como estamos y tenemos que experimentar con otras soluciones a las simples propuestas de represión, sin ningún incentivo para la formalización.

Y finalmente tenemos que crear incentivos para la formalización, no solo del sector minero, sino en todos los sectores económicos, creando un régimen gradual de reducción del IGV, un sistema de impuesto a la renta transitoriamente reducido para los que se formalicen (por ejemplo, 10% por 10 años), con "borrón y cuenta nueva" para los activos que se hubieran creado anteriormente, y también un sistema de transición hacia la formalización en temas laborales y legales.

Código Penal & Minería ilegal

Después que el Poder Ejecutivo Peruano aprobara el presente año la primera norma dirigida a combatir la minería ilegal, el Decreto Legislativo N° 1100 (19 Feb. 2012), que declaró “de necesidad pública, interés nacional y de ejecución prioritaria las acciones contra la minería ilegal en todo el territorio nacional”, se publicaron nuevos Decretos Legislativos, uno consagrando las sanciones que acarrea esa actividad, y otro que busca fortalecer la fiscalización a la pequeña minería y minería artesanal.

Con ello, fueron incorporados al Código Penal los delitos de minería ilegal, el que será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho, sanción que podría llegar a ser de ocho a 10 años de prisión para sus formas agravadas.

El Decreto Legislativo N° 1102, publicado en el Diario Oficial El Peruano, anota que minería ilegal se relaciona con la realización de actividad minera en zonas no permitidas, áreas naturales protegidas, tierras de comunidades campesinas, nativas o indígenas, usando dragas, artefactos o instrumentos capaces de poner en peligro, la vida, la salud o el patrimonio de las personas.

Asimismo, el precitado Decreto Legislativo plantea que los titulares de operaciones de pequeña minería y minería serán responsables por los impactos ambientales de las actividades a su cargo, incluida la rehabilitación ambiental, siéndoles de aplicación la legislación sectorial y transectorial que existe sobre el medio ambiente.

Los titulares deberán cumplir con las medidas administrativas dispuestas en el ejercicio de la fiscalización ambiental, facilitando la realización de estos procedimientos teniendo la obligación de brindar la información que se les requiera en cumplimiento de esas funciones.

Los casos agravados se tipifican cuando el responsable, de ejercer minería ilegal, se aprovecha de su condición de funcionario o servidor público, emplea para esa actividad a menores de edad u otra persona inimputable y afecta sistemas de irrigación o aguas destinadas al consumo humano.

Igualmente, se tipifica a la minería ilegal como aquella actividad de exploración, extracción y explotación de recursos minerales que no cuente con autorización, y que cause perjuicio, alteración o daño al medio ambiente o a sus componentes, la calidad y salud ambiental.

La norma sanciona los casos de financiamiento de la minería ilegal, la obstaculización de la fiscalización administrativa, así como los actos preparatorios, que incluyen la venta, distribución de insumos y maquinarias destinadas a la minería ilegal.

El funcionario responsable por el otorgamiento ilegal de derechos de concesión minera tendrá una pena de cárcel de entre tres a seis años de prisión.

Derecho penal como prima ratio frente a conflictos sociales

Una de las características del Derecho penal moderno es su carácter de prima ratio, por lo que resulta urgente buscar argumentos a los efectos de precisar cuándo es necesaria la aplicación del derecho penal para el sector minero peruano, en términos de eficiencia y racionalidad.

La actuación de los distintos organismos de la empresa minera puede ser pasible , entre otros, de la comisión de delitos tipificados contra el medio ambiente.

En este contexto, existen reglas de imputación que limitan la responsabilidad penal de cada área específica de la empresa minera, pues cada responsable de área tiene funciones exclusivas y responsabilidades diferentes, de acuerdo al protocolo de actividades que realiza.

Los organigramas singulares de cada empresa minera definen actuaciones de los órganos de dirección o gestión, motivo por el cual quedan explicitadas las eventuales responsabilidades en caso de comisión de ilícitos penales.

En el caso específico contemplado en el Título XIII del Código Penal peruano, aprobado por Decreto Legislativo N°635 (1991), modificado por la Ley Nº 29263 (2008), que establece a la contaminación del medio ambiente entre los Delitos Ambientales, a través del incumplimiento de leyes, reglamentos o Límites Máximos Permisibles, quedarían definidas las cadenas de responsabilidades, identificando la actuación punible del infractor.

Expertos penalistas del país han manifestado su opinión en el sentido que mal haría el Estado peruano con intentar llegar con sanciones penales desproporcionadas contra las compañías mineras, en lugares donde el Estado no ha podido llegar aún con infraestructura de servicios básicos (Educación, salud, viviendas, carreteras, agua, desagüe, luz, etc.).

El Estado debe regular la aplicación de los instrumentos de gestión como es el caso de adecuados Límites Máximos permisibles, a efectos de establecer reglas claras y altos niveles de predictibilidad en torno a las actividades que tengan que ver con el tema de fiscalización del sector minero, OSINERGMIN le dio las posta a OEFA y constituye una agenda pendiente, que debe tratarse con un mayor análisis económico del Derecho aplicado a la realidad peruana y de la teoría de la Ejecución Pública de las Leyes sectoriales y no como se estaría promoviendo actualmente en el ministerio del medio ambiente, el cual vendría recurriendo al derecho penal como prima ratio para hacer frente a los conflictos sociales incrementados por una mayor inversión en el sector minero y una inadecuada comunicación entre las partes en conflicto.

Principios como el de última ratio tienen un evidente sustento de carácter político, pues, en concreto, la decisión de intervenir constituye una determinación del poder legislativo, vale decir, del congreso peruano.

Derecho penal como prima ratio merece revisión en Perú.