Multas e ineficiencias en Gestión

En once mil millones de buenas razones, nos referimos al orden de cuatro mil millones de dólares que se devolvieron_ en el año 2012 _al tesoro público de los dineros no utilizados del canon por fallas de gestión en distintos niveles del ejecutivo peruano, viéndose en la incapacidad de atender al ciudadano que demanda de los servicios básicos insatisfechos, más aún en zonas de tradición minera, afectando directa e indirectamente el sector minero.

A mayor abundamiento, preocupa que a 2 meses de concluir el presente año 2013, quince sectores del Gobierno Nacional_sobre todo ministerios_hayan ejecutado menos del 50% de su presupuesto de inversión pública del 2013.

Para dar una idea de una tendencia que debe revertirse, citamos al portafolio del sector Ambiente que ejecutó solo el 14.7% de su partida, siendo el propio Ministerio del ambiente (MINAM) el más ineficaz (ejecutó solo 8.4 % de su presupuesto de inversión).

Esta situación era previsible desde diciembre del 2012, cuando a modo de contribución advirtiéramos de las eventuales fallas que pudieran presentarse en Gestión Ambiental & RRHH y que de su lectura claramente se explica la actual situación por la cual esta pasando el MINAM en términos de ineficacia.

Insistimos sobre el tema de recursos humanos en el MINAM resulta fundamental tanto para el éxito de la nueva Estrategia Nacional de gestión Ambiental de la presente administración del gobierno peruano , así como para generar confianza en los stakeholders e inversionistas potenciales tanto nacionales como extranjeros que miran al Perú como una opción interesante de cara al futuro.

En este contexto, resulta inadmisible que se pudiera generar situaciones explicadas en Pagos y cobros por multas ambientales para tratar de tapar eventuales ineficiencias de gestión, a la luz que las razones más frecuentes por las que las empresas mineras se hacen acreedoras a estas sanciones constituyen los supuestos incumplimientos de límites permisibles de diversa índole; causal recurrente al hecho de identificar el daño ambiental generado antes de sancionar.

¿Antimineria o anticorrupción ?

En la misma linea de lo que adelantáramos en Pagos y cobros por multas ambientales, el día de hoy (23 de Octubre del 2013) Semana económica bajo el título OEFA y las multas ambientales  publica lo siguiente:

"La semana pasada la OEFA promulgó el reglamento Nº 041-2013-OEFA/CD, en el cual se sostiene que las empresas sancionadas por infracciones ambientales impuestas por la OEFA podrán fraccionar sus multas (en pagos de 6 a 60 armadas), dependiendo de la multa que tengan.

A propósito de este tema, vale preguntarse cómo le está yendo a la OEFA en este asunto de la correcta aplicación de incentivos para evitar los delitos ambientales.

Según el último número de Perú Económico, la OEFA ha estado últimamente bastante activa en la fiscalización ambiental:

En el 2012 se realizaron 837 casos de fiscalización (divididos entre vigilancia/monitoreo, acciones de supervisión ambiental y aplicación de sanciones e incentivos), a diferencia de los 209 casos del 2011. No obstante, no todo es color de rosa.

Entre las principales cosas que generan preocupación en el empresariado están las siguientes: La OEFA a veces impone multas arbitrarias y que no pueden apelarse, según la Ley 30011 (Ley Del Sistema Nacional De Evaluación y Fiscalización Ambiental). Es más, si la OEFA se equivoca, existe el peligro de que no devuelva el dinero por falta de presupuesto, porque no está establecido en la Ley 30011 el método de pago. Además, hasta el momento la mayoría de las multas son por exceso de límite máximo permisible, no por daño ambiental causado, lo que a veces genera arbitrariedad en las multas.

A esto, hay que sumarle que desde el 27 de abril, han aumentado los topes de multas por delitos ambientales de 10,000 a 30,000 UIT (S/.111 millones), según la última modificación de la Ley General del Ambiente, lo que ha generado distintas controversias que esperan ser resueltas con el reglamento.

Según Carol Mora, miembro del Programa de Política y Gestión Ambiental de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), han ocurrido cuestionamientos del sector privado, porque se considera que las multas son elevadas y arbitrarias (en algunos casos se han considerado confiscatorias), al punto de afectar el patrimonio económico y personal de las empresas. Mora señaló que las medianas empresas de los sectores minería, pesca, hidrocarburos y electricidad son las que más han manifestado su disconformidad, que incluso ahora cuentan con multas ya judicializadas. Hay que recordar que anteriormente se consideraba que el tope de pago de multas ambientales era relativamente bajo, por lo que en muchos casos salía más barato pagar la multa que revertir el daño causado. Afortunadamente las cosas parecen estar mejorando. Según Hugo Gómez, presidente de la OEFA, se plantea poner un tope de 10% de los ingresos brutos anuales de las empresas siempre y cuando sean formales. Además, según Isabel Calle, Directora del Programa de Política y Gestión Ambiental de la SPDA, acaban de lanzarse las "Reglas generales sobre el ejercicio de la potestad sancionadora de la OEFA Resolución del Consejo Directivo 038-2013-OEFA/CD), que aprueban las condiciones en las cuales actuará la OEFA para proceder a calificar una conducta como infracción y determinar la imposición de mandatos o sanciones, lo cual le quitará arbitrariedad a la sanción.

Asimismo, según la especialista, el fin último del régimen sancionador es disuadir a los agentes de realizar diversas acciones y evitar externalidades y no la imposición de sanciones monetarias con objeto de recaudar. En ese sentido, las acciones de la OEFA deben aplicarse bajo criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad".

LA OTRA CARA DE LA MONEDA

En tanto que se intensifica el tema de sanciones por ensayo-error para el sector minero formal, por otra se hace esfuerzos en poder combatir a la minería ilegal y también el poder contar con una estrategia que  regule a la minería informal.

Para esta última forma de minería, se acaba de dictar la Resolución Suprema N° 340-2013-PCM, creando una comisión multisectorial (con una vigencia hasta el 31 de marzo del 2014) encargada de elaborar la propuesta de estrategia de saneamiento de la pequeña minería y de la minería artesanal. 

Sobre el particular, entendemos que cualquier estrategia pasa por el sinseramiento en las cifras para sentar una linea base real e internalizar conceptos en la cultura popular y así poder neutralizar la filosofía antiminera con la aplicación de una política de estado anticorrupción eficaz, eficiente y efectiva.

Los considerandos ya expuestos en ¿Gran Minería es un tema de Estado? sustentan la necesidad de allanar el camino de las externalidades creadas en el tiempo por diversos factores que no son responsabilidad exclusiva de le Empresas mineras que vienen operando y mucho menos de las futuras empresas que aspiran operar.
Como muestra, tenemos que según el organismo de control y fiscalización del Estado peruano, la corrupción deja pérdidas por el orden de los tres mil quinientos millones de dólares cada año. 

A nuestro juicio esta cifra se queda corta si se pusieran en valor las remesas no contabilizadas de minerales por mar, aire y vía terrestre en el caso del oro.

Las incautaciones que ponen evidencia millonario lavado de dinero difundidas por diversos medios de difusión y recientemente por El Comercio el mes de septiembre pasado y en el presente mes de Octubre por el diario Perú 21 dando cuenta de la incautación por vía terrestre de 26 y 13 kilos de oro respectivamente.

Oro incautado forrado en papel aluminio_ Forma detectada de sacar vía terrestre oro ilegal

Por otro lado,  el ejecutivo del actual administración gubernamental, indica que las pérdidas por corrupción están en el orden de un mil ochocientos millones de dólares.

Ya sea de una u otra forma, ciertamente que tanto la filosofía antiminera como la corrupción , afectan la dinámica de crecimiento y desarrollo del país en todos sus extremos y deberían considerarse su tratamiento como un tema prioritario del Estado.

Pagos y cobros por multas ambientales

En Perú se continúa auscultando el tema de las sanciones en el sector minero , que el año pasado aplicó 215 sanciones a mineras por 16,927 UIT (Cada UIT en el 2012 equivale a S/. 3,650)  y lo que va del año hasta el mes de Mayo se aplicaron cincuenta sanciones a empresas mineras por 3,252 UIT ( Cada UIT en el 2013  equivale a S/. 3,700). 

A Setiembre del 2013, se han puesto en general 266 sanciones, que significa un número de multas por encima de las 13 mil UIT.

Se anota a empresas con mayor infracción a Volcan Compañía minera con 51 sanciones, Doe Run Perú con 21 sanciones, Santa Luisa (18), Los quenuales (15), Compañía Minera Ares (13) y Compañía Minera Raura (11).

Las razones más frecuentes por las que las empresas se hacen acreedoras a estas sanciones son, en primer lugar el supuesto incumplimiento de límites máximos permisibles de diversa índole, lo cual considera la recurrencia del tema sobre la importancia de identificar el daño ambiental generado antes de sancionar.

El diario Gestión recoge el proceso establecido bajo el siguiente análisis:

"Con el argumento de optimizar y facilitar a las empresas infractoras en el cumplimiento del pago de las multas ambientales, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) aprobó el reglamento de fraccionamiento y/o aplazamiento del pago de esas multas, que en un caso llega al plazo máximo de cinco años.

Este beneficio se dará a las empresas sancionadas que no hayan presentado alguna impugnación administrativa, y si en caso lo hicieron entonces tendrían que desistir para acceder al incentivo.

Así, sin perjuicio del pago inicial, el saldo de las multas impuestas por OEFA podrán ser fraccionadas y/o aplazadas con lapsos en función al monto de las multas.

Para las empresas con multas mayores a 20 mil (S/. 74 millones) se contempla hasta 60 meses en caso de fraccionamiento, y hasta siete meses si es un aplazamiento.

En el caso de multas mayores a 10 mil UIT (S/. 37 millones) y menores o iguales a 20 mil UIT, se darán 48 meses por fraccionamiento, mientras que en aplazamiento es de seis meses. En multas de 5 mil(S/. 18.5 millones) y menores o iguales a 10 mil UIT, se da hasta 36 meses en fraccionamiento, y hasta cinco meses si se aplaza.

El beneficio se da desde multas menores o iguales a 500 UIT, según el OEFA.

Modificatoria del SINEFA

Con la promulgación de la Ley N° 30011, modificatoria de la Ley N°29325 (Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental_SINEFA), tras cuatro años de vigencia de una Ley que no logra estructurar un sistema, el ejecutivo peruano busca el fortalecimiento de la fiscalización ambiental. Aspira lograr el equilibrio entre el ejercicio de una potestad sancionadora y la garantía a favor del administrado para que subsane de modo voluntario aquellos incumplimientos leves que no perjudican el ambiente ni la vida y salud de las personas.
La Ley N° 30011 regula aspectos como:
-Fortalecimiento del Tribunal de Fiscalización Ambiental con salas especializadas y vocales con dedicación a tiempo completo.
-Promoción de la subsanación de infracciones que no generen riesgos o daños al ambiente o a la salud,evitándose el inicio de un procedimiento administrativo sancionador si dicha subsanación se realiza en el plazo otorgado por la autoridad.
-Fiscalización a ilegales e informales. Asimismo, la intervención del OEFA en los casos que una actividad de acuerdo a las condiciones en que opera ya no corresponda ser fiscalizada por los gobiernos regionales.
-Precisiones en la regulación del Régimen Común de Fiscalización Ambiental para que las entidades de fiscalización cumplan efectiva y eficazmente con su tarea.
-Transparencia en la información para que el público pueda acceder a información técnica y objetiva de la fiscalización ambiental.
-Eliminación de trabas legales para el cobro efectivo de las multas ambientales.
-Establecimiento de un tope máximo de sanciones de 10 mil UIT a 30 mil UIT.

El diario Gestión , da cuenta de los pormenores de la precitada ley en los siguientes términos: De acuerdo al presidente del Consejo Directivo del OEFA, Hugo Gómez, la nueva ley permitirá,por ejemplo, reducir las trabas legales para el cobro efectivo de las multas ambientales, pues establece que la sola interposición de una demanda contencioso-administrativa (como ocurría hasta hace poco) no interrumpirá ni suspenderá el procedimiento de ejecución coactiva.

OEFA estimó que, a la fecha, los jueces del Poder Judicial han paralizado los cobros de sanciones ambientales por S/. 92 millones. Agregó que este monto equivale al 81% del total de multas impuestas por la Entidades de Fiscalización Ambiental.

Para que el juez admita a trámite una medida cautelar se requiere presentar una contracautela (carta fianza) personal o real, por un monto equivalente a la multa que se quiere cobrar”, precisó.

Otro de los cambios que introduce es el fortalecimiento del Tribunal de Fiscalización Ambiental, con salas especializadas y vocales con dedicación a tiempo completo; anteriormente eran a tiempo parcial.

Según Hugo Gómez, en un mes estarían decidiendo el número de salas, aunque prevé que pueden ser tres e implementadas progresivamente; puede haber una sala para minería , otras dos para energía y producción, respectivamente.Sostuvo que a la fecha falta resolverse 104 procesos.

Reveló que en lo que va del 2013 se han aplicado 50 sanciones en el sector minero por 3,252 UIT (Cada UIT equivale a S/. 3,700), 17 sanciones en el sector energía por 393 UIT y 54 sanciones en el sector pesquero por 546 UIT.

Recordó que en el 2012 aplicó 215 sanciones a mineras por 16,927 UIT, 43 sanciones a empresas de energía por 13,995 UIT y 31 sanciones a pesqueras por 439 UIT.

Asimismo, la Ley 30011 faculta al OEFA fiscalizar a las medianas mineras que operan bajo la fachada de minería artesanal. El OEFA será competente para fiscalizar las actividades bajo el ámbito de los gobiernos regionales si se incumplen condiciones para calificar las actividades de menor escala”, señaló, aunque no especificó cuántas empresas “artesanales” estarían involucradas. Igualmente, un punto importante es que OEFA podrá instalar equipos en empresas fiscalizadas para verificar los límites de contaminación y aplicar las “papeletas ambientales” en caso de infracciones leves, y una reducción de 50% de la multa por pago voluntario. 

Evaluación y Fiscalización Ambiental

En Julio del 2011, en nuestro reporte errores de gestión por corregir en evaluación y fiscalización ambiental  sustentamos nuestra posición de no poder seguir soslayando la labor reguladora ambiental que demanda la actual y potenciales inversiones del sector minero,el medio ambiente y la población peruana en general.

Asimismo,en nuestra último reporte de Multas & Sanciones en  minería , decíamos que la agenda pendiente pasa por alinear los criterios para asignar sanciones con eventuales daños ambientales generados, remediación de los impactos ambientales producidos, implementación de mecanismos para agilizar pago de las sanciones ambientales impuestas,entre otros.

En ese orden de ideas,se produjo una suerte de avance cerrando el mes de Marzo del 2013: 
En primera votación con asistencia de 88 % de parlamentarios ,el pleno del Congreso de la república peruana aprobó_en primera votación_ modificaciones a ley del sistema nacional de evaluación y fiscalización ambiental.

Aprobó el Proyecto de Ley 1815/2013-CR que introduce  mejoras a la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA) y  modifica  la Ley General del Ambiente.
El dictamen del Proyecto de Ley, que fuera previamente aprobado por unanimidad en la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, fue aprobado en primera votación durante la sesión matinal del Pleno y contó con el voto aprobatorio de 45 congresistas, 26 votos en contra y 4 abstenciones.
Esta norma promueve un nuevo enfoque en la fiscalización ambiental brindándole a las empresas la oportunidad de subsanar omisiones, pero incrementando los topes de multas, hasta 30 mil UIT.
Se precisó que las normas de OSINERGMIN e INDECOPI, contemplan la aplicación de multas que pueden superar ampliamente el tope propuesto.
Asimismo se precisó que el tope es aplicable únicamente para los casos extremos de mayor gravedad.
En tal sentido, la iniciativa promueve la fiscalización como agente de cambio, y busca, entre sus principales medidas, la promoción de la subsanación de infracciones menores y mecanismos para simplificar la tipificación de infracciones así como la fiscalización efectiva a ilegales e informales. 
Asimismo, se hacen precisiones en la regulación del Régimen Común de Fiscalización Ambiental,se propone mayor transparencia en la información, se introducen mecanismos para fiscalización ambiental efectiva (mandatos, medidas preventivas y papeletas ambientales), se eliminan las trabas legales para el cobro efectivo de las multas ambientales y para el establecimiento de tope máximo de sanciones así como se fortalece el Tribunal de Fiscalización Ambiental que contará con vocales especializados a tiempo completo.
Queda pendiente que en la próxima sesión del pleno a realizarse la primera semana de abril del 2013 se concrete la segunda y última votación del dictamen a efectos de dejar firme la precitada iniciativa.
Se plantea ajustes sobre la implementación de la Ley SINEFA e incorpora la posibilidad de reparar las infracciones leves o el incumplimiento de una formalidad que no amerita sanción. Este elemento promotor permitirá al operador desarrollar una actividad productiva sin afectar a las personas y al ambiente.
El proyecto aprobado apunta a permitir al Estado cobrar efectivamente las multas impuestas por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA).
Se propone, además, la exigencia de carta fianza como condición para que en la vía judicial se emitan medidas cautelares a fin de asegurar que el OEFA pueda ejecutar coactivamente las multas.
Para asegurar la mayor transparencia a la fiscalización ambiental se permitirá a la población conocer información sobre los resultados de la fiscalización, sin vulnerar el denominado principio de presunción de inocencia de las empresas.

Multas & sanciones en Minería

En nuestro reporte de registro de multas en minería, dábamos cuenta del proceso histórico seguido por las multas referenciadas a la supervisión y fiscalización de la minería formal en Perú, es decir, aquella actividad minera sujeta a regulación.

Anotamos que hasta el año 2006 el Ministerio de Energía y Minas fue el encargado de aplicar multas por infracciones y que a inicios del 2007 esta facultad fue transferida al OSINERGMIN y a mediados del 2010, el Ministerio del Ambiente, transfiere al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA).

En el lapso 2007-2011 se tenía quinientos noventa y nueve (599) resoluciones de multas por infracciones,de las cuales 45% de multas emitidas fueron canceladas y 30% del monto total fueron pagadas.

Según datos de OEFA _actualizados al 29 de marzo del 2012_ esta entidad impuso 200 multas desde que asumió funciones que suman casi S/.60 millones de nuevos soles,de las cuales 13 multas fueron pagadas (alrededor de S/.1.3 millones de nuevos soles), mientras que la mayoría de estas se encontraba con recurso de apelación.

Esta cifra significa que sólo el orden del dos por ciento (2%) de las multas fueron pagadas en el periodo de creación del nuevo regulador.

El ejecutivo peruano incrementó los montos de las multas a través del Ministerio del Ambiente quien dispuso la aprobación de la nueva escala de infracciones y sanciones aplicables a la gran y mediana minería para las actividades de explotación,beneficio,transporte y almacenamiento de concentrados de minerales, sin embargo estos esfuerzos legislativos devienen en estériles en la medida que el Estado peruano no puede ejecutar los cobros.

A la luz del reporte de OEFA _actualizados al 13 de marzo del 2013_ la institución ratificó a través del  Tribunal de Fiscalización Ambiental la imposición de multas a 78 Empresas Mineras por infringir normas ambientales, lo que acumulado al reporte anterior,superan las 28 Unidades Impositivas Tributarias, es decir mas de S/. 100 millones de nuevos soles.

En esencia lo que busca el regulador mediante las multas es lograr disuadir a las empresas mineras e internalizar las consecuencias de sus infracciones.

La praxis indica que las multas en la mayoría de casos no son pagadas pues casi la totalidad de las sanciones impuestas son apeladas administrativamente por las empresas mineras.

Sin perjuicio del plazo administrativo tomado en cuenta por el proceso sancionador, en Perú se permite que una empresa minera multada pueda agotar la vía administrativa y apelar después en proceso contencioso-administrativo en el Poder Judicial y mientras tanto la multa no se paga.

La agenda pendiente pasa entonces por alinear los criterios para asignar sanciones con eventuales daños ambientales generados, remediación de los impactos ambientales producidos, implementación de mecanismos para agilizar el pago de las sanciones ambientales impuestas, entre otros; todo ello  en el marco del despliegue de acciones integrales que correspondan para otorgar la confianza necesaria a los actores sociales con el fin de mantener una relación armónica con la naturaleza y dinamizar la inversión de los proyectos mineros estancados. 

Registro de multas en Minería

Sustentabamos en este espacio que las multas que tengan que ver con las inspecciones donde se aplican eventuales cuestionamientos por transgresiones a los Límites Máximo Permisibles son, a la luz de los hechos, pasibles de ser sujetos a revisión, toda vez que los organismos responsables de sustentar los cargos aún continúan con las falencias detectadas en su oportunidad a OSINERGMIN y que OEFA no ha estado en la capacidad de resolver por deficiencias diversas en la administración del estado peruano.

En razón a que la mayoría de las multas se han aplicado por infracciones detectadas por el Ministerio de Energía y Minas en el año 2006 y que fueron transferidas (Ley N° 28964) al OSINERGMIN en Febrero del 2007.

En Junio del 2010, mediante Decreto Supremo N° 001-2010-MINAM, se transfiere las competencias de fiscalización y supervisión de medio Ambiente del sector minero al OEFA.

En Junio del 2011, OEFA informaba que a esa fecha tenía 25 procedimientos administrativos sancionadores abiertos a seis 6 empresas mineras, por incumplimiento a las normas ambientales especialmente por el vertimiento de aguas residuales al río Rímac.
Posteriormente, los medios daban cuenta que las multas alcanzaban un monto aproximado  de 8.2 millones de nuevos soles, y  fueron impuestas por el OEFA tras realizar un análisis de los 1540 expedientes entregados por el OSINERGMIN en octubre del 2010.

Ante esta sucesión de acontecimientos,en Agosto del 2011 y mediante Ley N° 29783 se transfiere las competencias de fiscalización y supervisión de Seguridad y Salud Ocupacional al Ministerio de trabajo.

Es así que a la fecha , Octubre del 2011, el tema de la supervisión minera en el Perú, se encuentra en un proceso de afianzamiento.

Cabe anotar que el escenario donde nos situamos es la referenciada a la supervisión y fiscalización de la mediana y gran minería formales en el Perú.

El proceso histórico de las multas por infracciones dan cuenta que se han emitido 599 resoluciones en el periodo comprendido entre los años 2007 y 2011.

Número de Resoluciones de Multas emitidas y canceladas a nivel nacional en minería.

Monto aplicado en Multas emitidas y canceladas a nivel nacional en minería.

Asimismo, el registro histórico en ese mismo periodo 2007-20011, establece que 45% de multas emitidas fueron canceladas y  30% de la suma total de multas fueron pagadas, dando claras manifestaciones que el sistema empleado en la aplicación de las transgresiones a la normatividad minera y que devienen en multa, son pasibles de revisión incorporando criterios como el establecido como daño ambiental,largamente analizado y discutido por el nivel académico y colectividades políticas en Perú. 

Sanciones y multas en la industria minera peruana.

Un análisis teórico para averiguar si en Perú se están aplicando adecuadamente el tipo de sanciones en el sector minero y ver opciones para el cálculo de multas y aplicación de otras sanciones dentro de la discusión pública podría servir de cara a la pronta nueva administración del país.

El marco teórico del sistema de sanciones que viene operando en el país proviene de los aportes del Análisis Económico del Derecho y de la Teoría de la Ejecución Pública de las Leyes.

Este analiza los mecanismos por los cuales el Estado regula la conducta de los agentes de la economía disuadiéndolos de su incumplimiento, y por tanto, busca evitar la ocurrencia de eventos negativos.

El modelo del cual se derivó la fórmula práctica de cálculo de multas aplicadas por el regulador estaba basado en los trabajos de Cohen, quien plantea en su modelo una relación principal – agente.

Es en este contexto en que el regulador (principal), regula la conducta de la empresa (agente).

El modelo tiene, entre otros, los siguientes supuestos:

• Las infracciones ocurren de manera aleatoria.
• Los recursos con que dispone el regulador son limitados.
• El objetivo del regulador es reducir la pérdida de bienestar de la sociedad debida a las consecuencias de las infracciones cometidas por las empresas.
• El Estado peruano debe gastar recursos obtenidos de la sociedad con el fin de detectar el incumplimiento de las normas (ex – ante), y/o detectar los daños ocasionados por dicho incumplimiento (ex –post).
• Las empresas realizan un análisis costo beneficio de ser detectados y sancionados antes de incumplir una norma.
• El regulador exige un esfuerzo mínimo a las empresas en el cumplimiento de los reglamentos y normas medioambientales y de seguridad.

Teóricamente, el esfuerzo que realizan las empresas en el cumplimiento de normas modifica la distribución de probabilidades de ocurrencia de contaminación o de accidentes.

En este ejercicio, la solución óptima de la multa es aquella aplicada por el regulador, y que iguala el beneficio ilícito marginal por contaminar o incumplir las normas de seguridad con el Costo Marginal Social (CMS) .

Este CMS está definido como la negativa de la pérdida marginal de bienestar social proveniente de la contaminación ambiental o de la pérdida de calidad de vida de los individuos provocada por los accidentes.

La variable fundamental del modelo en este esquema es el esfuerzo de la empresa en cumplir las normas, pues ella modifica la distribución de probabilidades de ocurrencia de contaminación o de accidentes.

Debido a que este esfuerzo no es observable directamente por el regulador, surge la necesidad de incentivar este esfuerzo.

Mediante multas, el regulador logra teóricamente la disuasión de las empresas y la internalización de las consecuencias de sus infracciones.

Internalizar implica que la empresa toma en cuenta en sus costos las consecuencias negativas que origina a terceros.

Esta internalización iguala el costo privado con el costo social provocado por la empresa.

Dado a que el regulador no posee facultades compensatorias, no puede cobrar a la empresa la totalidad del valor neto del daño en la multa. Sin embargo, incluye una parte del daño en la multa, toda vez que considera que se debe incluir una proporción de dicho daño para que sirva como señal a la empresa de que deberá asumir la internalización de las consecuencias de sus infracciones.

También están los temas de la imagen institucional y el riesgo de la minera de ser comprendida como tercero civil responsable para el pago solidario de la reparación conjuntamente con el sentenciado y condenado o ser sujeto de la aplicación de consecuencias accesorias como el cierre de la unidad minera contaminante.

El cierre de minas de operaciones de la época de la colonia apoyarían en la imagen de la nueva minería.

De otro lado, mediante la Ley 28090 del año 2003 y su reglamento del año 2005, el D.S. N° 033-2005-EM se regula el cierre de minas, donde el Ministerio de Energía y Minas (MEM) fiscaliza la ejecución de la garantía.

La norma considera que el plan de cierre de minas deberá describir las medidas de rehabilitación, su costo, la oportunidad y los métodos de control y verificación para las etapas de operación, cierre final y post cierre. Asimismo, deberá indicar el monto y plan de constitución de garantías ambientales exigibles.

El titular de la actividad minera que no cuente con el plan de cierre de minas aprobado, está impedido de iniciar el desarrollo de operaciones mineras.

El titular de la actividad minera deberá constituir garantías a favor del MEM, a fin de cubrir los costos de las medidas de rehabilitación para los períodos de operación de cierre final y post cierre, mediante una o varias de las modalidades siguientes:

• Cartas fianza o pólizas de caución u otros mecanismos equivalentes, sin beneficio de excusión, emitidos por un banco nacional o del exterior, de primer nivel, de acuerdo a lo señalado en la ley general del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, sus normas reglamentarias y en las disposiciones de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
• Fideicomiso en garantía sobre lo siguiente: en efectivo; administración de flujo; bienes muebles e inmuebles distintos a las concesiones para actividades mineras y a las instalaciones objeto del plan de cierre de minas; y valores negociables excluyendo aquellos emitidos por el titular de actividad minera.
• Fianza solidaria de tercero sobre la base de las modalidades señaladas en los literales anteriores, sin beneficio de excusión.

En este contexto, continuar perfeccionando el tema sobre pasivos ambientales, sanciones y multas en la insdustria minera será de mucha ayuda para ver la competitividad en la captación de nuevas inversiones.