Perú, un país en que se esta enfrentando frontalmente a la corrupción de funcionarios en sus tres niveles de gestión del Estado, donde pareciera que la impunidad campea y la desidia fuera parte de la idiosincrasia, se ve una luz al final del túnel para continuar con tareas ambientales y humanitarias remediando pasivos ambientales, muchos de ellos heredados de la colonia.
Un caso emblemático de remediación ambiental minera situada en Huaraz,el núcleo del Parque Huascarán, declarada Reserva Nacional y Reserva
Mundial de Biósfera; actividad paralizada por el propio Estado peruano a nivel del Gobierno Regional de Áncash,bajo la presidencia del señor César Álvarez, actualmente en prisión.
La defensa frente a la actuación corrupta de la minería ilegal en parque del Huascarán, en Quebrada Onda, distrito de Vicus-Huaraz,provocó sendos juicios contra la Dirección Regional de Energía y Minas de Áncash, ganando en primera instancia, pero perdiendo en segunda con elementos que no eran materia del juicio, motivo por el cual fue elevado el caso en casación a la Corte Suprema.
Seguidamente presento la recuperación del principio de legalidad por parte del Poder Judicial en su resolución de fecha 07 de Julio del 2017 de la instancia correspondiente :
1° SALA CIVIL - Sede Central
EXPEDIENTE: 00154-2013-0-0201-JM-CI-01
MATERIA:
Acción contenciosa administrativa.
DEMANDADO: Procurador público del Gobierno Regional de Ancash-Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash.
DEMANDANTE: Empresa PASIVOS AMBIENTALES S.A.
RESOLUCION N° 38 Huaraz, siete de julio del dos mil diecisiete.-
VISTOS:
En audiencia pública a que se contrae la certificación que obra en
antecedentes y escuchado el informe oral correspondiente, con el acompañado que
se da cuenta.
ASUNTO IMPUGNADO:
Viene nuevamente a esta instancia, remitido por
la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la
República, la causa de la referencia con la finalidad de emitir nuevo
pronunciamiento, al haberse declarado fundado el recurso de casación
interpuesto por la demandante Pasivos Ambientales S.A. y consecuentemente
declara nula la sentencia dictada con fecha dieciséis de junio del dos mil
catorce; indicando en concreto que al analizar la sentencia materia de
casación, se advierte que la Sala Revisora ha emitido pronunciamiento respecto
de hechos que no han sido materia de controversia en la demanda contencioso
administrativa, lo que significa violación del principio de congruencia
procesal. Como antecedentes se tiene que la persona de Juan Roger Quiñones
Poma, representante legal de la Dirección Regional de Energía y Minas de la
Región Ancash, interpone recurso de apelación contra la Resolución número
doce-Sentencia, su fecha veinte de junio del año dos mil trece y que obra de
fojas trescientos dos a trescientos trece, mediante la cual se declara fundada
la demanda interpuesta por Empresa Pasivos Industriales S.A. contra la
Dirección Regional de Energía y Minas de la Región Ancash con citación del
Procurador del Gobierno Regional, sobre Proceso Urgente en vía contencioso
administrativa y consecuentemente, ordenó que la parte demandada: 1) Cumpla con
lo dispuesto en la Resolución Directoral número 250-2009-GRA/DREM/D de fecha
veintitrés de diciembre del dos mil nueve debiendo respetar los términos del
Plan de cierre de pasivos ambientales de la concesión “La Descuidada” de
Huaraz, y; 2) Declara el cese de la actuación material contenido en el acta de
fecha trece de diciembre del dos mil doce en el extremo que dispone
“Inmovilizar los minerales tratados en la planta referidos a la empresa pasivos
ambientales”; como consecuencia dispone el cese de cualquier acto que
contravenga el cumplimiento de la Resolución Directoral número
250-2009-GRA/DREM/D, con lo demás que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Mediante recurso impugnatorio de apelación cuyo escrito obra de fojas
cuatrocientos nueve a cuatrocientos catorce, la entidad demandada a través de
su representante legal, cuestiona la aludida sentencia en los siguientes
términos, los mismos que considera son los agravios en su contra: 1) Que, el
A-quo ha efectuado una errónea interpretación de las normas que regulan los
pasivos ambientales de la actividad minera, señalando que el demandado debió
oportunamente, de adecuarse a las normas sobre cierre de pasivos ambientales
recogidas en el D.S. número 003-2009-EM,con la finalidad de realizar sus
operaciones de reaprovechamiento, si se tiene en consideración que la
Resolución Directoral N° 250-2009-GRA-DREM, solo autoriza al titular de la
concesión minera SMRL La Descuidada de Huaraz y por un contrato de remediación
minera (ya caduco) a la Empresa Pasivos Ambientales, la remediación y no el
reaprovechamiento, por lo que el demandante con su accionar se encuentra
inmerso en el delito de minería ilegal en contra el Estado, por comercializar
minerales no autorizados por autoridad competente; 2) Señala que en la sentencia
se ha precisado que su defensa ha indicado que el concentrado inmovilizado
tenía como origen de extracción el Parque Nacional Huascarán; razón por la cual
se inmovilizó el mineral en cumplimiento de su labor fiscalizadora; sin embargo
la medida preventiva se dispuso debido a que la Empresa Pasivos Ambientales
S.A. no cuenta hasta la fecha con autorización otorgada por autoridad
competente para el reaprovechamiento de pasivos ambientales que implica el
aprovechamiento económico de los recursos minerales sino tan sólo para la
remediación como lo indica la R.D.N° 250-2009-GRA-DREM, lo cual es una
situación diferente al reaprovechamiento, agrega que el A-quo no ha efectuado
un análisis de la diferencia existente entre remediación y reaprovechamiento;
3) Luego de indicar antecedentes normativos, agrega que con fecha 28 de
diciembre del dos mil doce, la Empresa Pasivos Ambientales S.A., formula su
descargo indicando que cuenta con autorización para la modalidad de remediación
por reaprovechamiento de pasivos ambientales, tomando como base normativa la
R.D.N° 250-2009-GRA-DREM/D que aprueba su plan de cierre de pasivos
ambientales mineros; empero, como puede apreciarse de la resolución citada, el
inicio de su petición fue para la aprobación de su plan de cierre de pasivos
ambientales que se realizó por ante la mesa de partes de la DREM Ancash, con
fecha veinte de junio del dos mil ocho, instante en que existía base legal para
realizar el aludido pedido, pero no existía base legal que regule la
remediación bajo la modalidad de reaprovechamiento, la cual recién es regulada
al promulgarse el Decreto Legislativo N° 1042, con fecha 25 de junio del dos
mil ocho, cinco días después de presentar su pretensión administrativa, decreto
reglamentado con fecha 15 de enero del dos mil nueve mediante D.S. N°
003-2009-EM, que regula el procedimiento de las nuevas modalidades de
remediación ambiental como es la reutilización y reaprovechamiento por la
autoridad competente; por lo que desde la fecha de promulgación del Reglamento
podía realizarse el pedido de remediación de reaprovechamiento, la misma que es
resuelta por la misma Dirección de Asuntos Ambientales del Ministerio de
Energía y Minas; que expide el acto administrativo contenido en una resolución
que apruebe el reaprovechamiento, documento que es derivado a la Dirección
Regional de Energía y Minas para la evaluación de estudios ambientales, que ese
trámite no se realizó en el presente caso si se tiene en cuenta que el pedido
del administrado solo fue para la aprobación de su Plan de Cierre no para el
reaprovechamiento de dichos pasivos, que es una modalidad diferente de
remediación ambiental; 4) Que, para la remediación por reutilización y
reaprovechamiento los titulares de la actividad minera podrán reutilizar áreas
conteniendo pasivos ambientales mineros, indicándolo en el estudio ambiental
correspondiente y considerándolo en el Plan de Cierre de Minas, debiendo de
enviar una solicitud de reaprovechamiento a la Dirección General de Minería,
precisando información que permita su identificación en el inventario de
pasivos; agrega que el solicitante cuenta con un plazo máximo de un año, desde
la presentación de su solicitud, para presentar a la autoridad competente un
EIA-sd o un estudio de EIA-d, según corresponda, que deberá de contener una
descripción a nivel de factibilidad de las medidas de cierre, informando
semestralmente a la autoridad, a cargo de la fiscalización, los avances del
reaprovechamiento del pasivo ambiental y el cumplimiento de las obligaciones
ambientales relacionadas; en el caso que nos ocupa la Empresa Pasivos
Ambientales S.A. no habría presentado ante la autoridad competente su solicitud
de reaprovechamiento de pasivos ambientales por lo que estaría trabajando sin
contar con autorización y sin contar previamente con la certificación ambiental
(Resolución aprobatoria del instrumento de Gestión Ambiental aplicable) lo cual
devendría en una infracción sancionable de conformidad con el Decreto
Legislativo N° 1101; 5) El artículo 60 del D.S N° 003-2009-EM prescribe en su
primer párrafo, “El generador o cualquier otra persona o entidad que considere
tener derecho respecto de un pasivo ambiental inventariado o no y que pudiera
ser susceptible de reaprovechamiento, cuenta con 30 días calendario contado a
partir de la entrada en vigencia de la presente disposición para comunicar a la
Dirección General de Minería su responsabilidad como generador de dicho pasivo
ambiental o acreditar su derecho y solicitar su reaprovechamiento, o de
proceder según cualquiera de las modalidades a las que estuviera facultado, sin
perjuicio de las sanciones que le correspondan a dicha fecha”; en su segundo
párrafo precisa: “El titular de una concesión minera, cesionario u otra persona
o entidad con derecho a explotar una concesión minera, en cuya concesión se
encuentra ubicado algún pasivo ambiental susceptible de reaprovechamiento,
tendrá la exclusividad para efectuar un reaprovechamiento el titular deberá
solicitar reaprovechamiento a la DGM en el plazo máximo de sesenta días
calendarios contados a partir del vencimiento del plazo señalado en el párrafo
anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del reglamento.
Esta disposición podrá ser aplicada siempre que el generador, persona o entidad
con derecho, no haya procedido conforme a lo establecido en el párrafo
precedente”. Que, por dicha razón al haber la empresa pasivos ambientales
celebrado un contrato de remediación con la titular de las concesiones SMRL “La
Descuidada” (que dicho sea de paso ya caduco) en calidad de encargado debió
solicitar la adecuación a su reaprovechamiento al no efectuarlo se
sobreentiende que el demandante opto por la remediación y no por el
reaprovechamiento; 6) Que, el A-quo hace mención en su séptimo y octavo
considerando, señalando el principio de derecho de defensa, que no le brindó al
administrado la posibilidad de defenderse procedimiento administrativo, sin
embargo al administrado se le comunicó de la inmovilización e hizo los
descargos pertinentes, acreditándose aquello con el expediente sancionador que
se le inició por extraer minerales sin contar con autorización; que el A-quo no
ha tenido en consideración lo previsto por el Artículo VII del Título
Preliminar de la Ley 28611; asimismo no ha respetado la intervención del
Procurador Publico Especializado en materia ambiental, recortando el derecho de
defensa del Estado.
CONSIDERANDO:
PRIMERO:
En el derecho procesal general
contamos con un principio denominado tantum devolutum quantum apellatum, es
decir que Sala Superior solamente debe de pronunciarse sobre hechos denunciados
o cuestionados por los apelantes, pudiendo resolverse el recurso impugnativo en
la medida de los agravios expresados. En relación a dicho tema la Casación
4630-2012, Lima; establece que por dicho principio el órgano judicial revisor
que conoce de la apelación sólo debe de avocarse sobre aquello que le es
sometido en virtud del recurso, es por dicha razón que el artículo 370 del
Código Procesal Civil establece con claridad meridiana que el juez superior no
puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante salvo que la
otra parte también se haya adherido o apelado, debiendo circunscribirse el
debate a los extremos apelados; dicho artículo precisa textualmente: "El
juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del
apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido o sea
un menor de edad. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte
decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa. Cuando la
apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a éste y a su
tramitación" El principio antes señalado guarda estrecha relación con el
principio de congruencia, establecida en los artículos VII del Título
Preliminar, 50 numeral 6 y 121 parte in fine del Código Procesal Civil, por el
que se garantiza que el debate contradictorio entre las partes del proceso se
circunscriba a las pretensiones y fundamentos de hecho alegado por cada uno de
ellos. Dicho principio tiene dos vertientes, en primer lugar que el juez no
pueda ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los
que han sido alegados por las partes y en segundo lugar la obligación de los
magistrados de pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos
establecidos en el proceso, a todas las alegaciones efectuadas por las partes
en sus actos postulatorios o medios impugnatorios. El Tribunal Constitucional
en la STC Nº 04295-2007-PHC/TC, ha expuesto lo siguiente en relación al citado
principio: “Este Colegiado, precisando el contenido del derecho constitucional
a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ha establecido que éste
“(…) obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes
de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer,
por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate
procesal (incongruencia activa). Asimismo este órgano también ha señalado en la
citada norma material que "El incumplimiento total de dicha obligación, es
decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del
marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del
derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la
sentencia (incongruencia omisiva)". En la Casación Laboral N° 4779-2011 –
Moquegua, los magistrados de la Corte Suprema de la República señalan en
relación a la motivación incongruente: “(…) integrando la esfera de la debida
motivación, se halla el principio de congruencia, cuya transgresión la
constituye el llamado “vicio de incongruencia”, que ha sido entendido como
“desajuste” entre el fallo judicial y los términos en que las partes han
formulado sus pretensiones, pudiendo clasificarse en incongruencia omisiva o ex
silentio –cuando el órgano judicial no se pronuncia sobre alegaciones
sustanciales formuladas oportunamente– la incongruencia por exceso o extra
petitum -cuando el órgano jurisdiccional concede algo no planteado o se
pronuncia sobre una alegación no expresada- y la incongruencia por error, en la
que concurren ambos tipos de incongruencia, dado que en este caso el
pronunciamiento judicial recae sobre un aspecto que es ajeno a lo planteado por
la parte, dejando sin respuesta lo que fue formulado como pretensión o motivo
de impugnación”.
SEGUNDO:
Que, conforme ya se ha precisado precedentemente la
Empresa Pasivos Ambientales S.A, a través de su representante legal, interpone
demanda en vía Contencioso Administrativo, contra la Dirección Regional de
Energía y Minas-Región Ancash, con citación del Procurador Publico del Gobierno
Regional de Ancash, siendo su pretensión: a) Se ordene a la Administración de
la Dirección Regional de Energía y Minas, del Gobierno Regional de Ancash,
cumpla con lo dispuesto con la Resolución Directoral 250-209-GRA/DREM/D del
veintitrés de diciembre del dos mil nueve y en efecto se respete los términos
del plan de cierre de pasivos ambientales de la concesión la Descuidada de
Huaraz, aprobados a la que se encuentra obligada por ser un acto firme y en
calidad de cosa decidida administrativa, y; b) Se declare el cese de la
actuación material contenido en el acta del trece de diciembre del dos mil doce
que dispone:” Inmovilizar los minerales tratados en planta tanto (…) como de la
Empresa Pasivos Ambientales disponiéndose la inmovilidad y custodia de los
minerales antes indicados a la administración de la planta concentradora de
minerales de MesapataUnasam, bajo responsabilidad en caso de incumplimiento”;
consecuentemente el cese de cualquier otro acto arbitrario posterior al margen
del acto administrativo firme. Debemos de señalar que con fecha diecisiete de
enero del dos mil ocho la empresa Pasivos Ambientales S.A. (Operador) a través
de su representante legal, celebró un contrato de Remediación Ambiental con la
Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada La Descuidada de Huaraz (titular de
los derechos mineros), también a través de su representante legal, de los
derechos mineros Concesiones la Descuidada 1, Descuidada 2 y Descuidada 3,
ubicados en el Paraje Cajavilca, Cerro Santa Bárbara, Distrito de Yanama,
Provincia de Yungay, Región Ancash; a efectos de desempeñar la labor de empresa
operadora, procediendo al acarreo, traslado y disposición final de
aproximadamente 30,000 toneladas métricas de desmontes o residuos de las
operaciones mineras anteriores, ello dentro del proceso de cierre y/o
remediación del pasivo ambiental, restableciendo en lo posible el ecosistema,
la protección de la salud de la población y el daño causado al medio ambiente
circundante, conforme puede verificarse del aludido contrato en el punto 2 que
es el objeto de dicho contrato y si bien en dicho contrato se hace referencia a
diversas cláusulas a cumplir, aquello no es materia de la presente causa. De
otro lado, en merito a este contrato y la documentación exigida por la
autoridad correspondiente, se emitió la Resolución Directoral N°
250-2009-GRA/DREM/D que aprobó el Plan de cierre de pasivos ambientales mineros
de la concesión minera "La Descuidada", que comprende las concesiones
aludidas; indicándose, además, que el titular de derechos mineros y el operador
deben de cumplir con la ejecución de las actividades y acciones descritas en el
plan, para remediar los pasivos identificados dentro de las concesiones. Cabe
señalar que el plan de cierre de pasivos ambientales mineros es un instrumento
de gestión ambiental cuyo objetivo es establecer diversos mecanismos con la
finalidad de efectuar la remediación ambiental de las áreas con pasivos
ambientales mineros inactivos o abandonados, y que hayan sido generadas por
personas naturales o jurídicas, que anteriormente realizaron trabajos de
minería; dicha actividad deberá ser ejecutada por remediadores voluntarios o el
mismo Estado cuando no se cuente con responsables identificados o remediadores
voluntarios.
TERCERO:
Cabe señalar que conforme lo ha establecido la doctrina,
el proceso contencioso administrativo viene a ser un mecanismo de carácter
ordinario previsto por nuestro ordenamiento constitucional con la finalidad de
efectuar el control jurisdiccional de la actuación de los entes
administrativos, con la finalidad de defender los derechos e intereses de los
ciudadanos que recurren a ella, garantizando que la actividad administrativa se
encuentre sometida al principio de legalidad. Agrega la doctrina que el proceso
contencioso-administrativo es un proceso de plena jurisdicción, o como la
doctrina de Derecho Administrativo lo denomina “de carácter subjetivo”, de modo
que el juez del contencioso-administrativo no sólo se limita a efectuar un
simple control objetivo de la legalidad de los actos administrativos, sino que
asume su rol protagónico de la protección y satisfacción de los derechos e
intereses de los administrativos demandantes, consagrados en la Constitución
Política del Perú. Conforme al Artículo 1 de la Ley N° 27584 "La acción
contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución
Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para los
efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa se denominará proceso
contencioso administrativo. Por otro lado la misma norma en su artículo 4,
establece en relación a las actuaciones administrativa impugnables, que
"Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos
expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación
realizada en ejercicio de potestades administrativas. Son impugnables en este
proceso las siguientes actuaciones administrativas: 1) Los actos
administrativos y cualquier otra declaración administrativa, 2) El silencio
administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración
pública, 3) La actuación material que no se sustenta en acto administrativo, 4)
La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede
principios o normas del ordenamiento jurídico, 5) Las actuaciones u omisiones
de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o
interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de
los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a
conciliación o arbitraje la controversia y 6) Las actuaciones administrativas
sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública" y
el artículo 5 de la norma acotada establece las pretensiones del actor en el
proceso contencioso administrativo: 1) La declaración de nulidad, total o
parcial o ineficacia de actos administrativos, 2) El reconocimiento o
restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de
las medidas o actos necesarios para tales fines, 3) La declaración de contraria
a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto
administrativo, 4) Se ordene a la administración pública la realización de una
determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en
virtud de acto administrativo firme y 5) La indemnización por el daño causado
con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444,
siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones
anteriores"
CUARTO:
La actividad que desarrolla la demandante se viene
efectuando en el área integrante del Parque Nacional Huascarán, por lo tanto
resulta de aplicación a su caso lo establecido por el artículo 25 de la Ley N°
26834- Ley de Áreas Naturales Protegidas, que establece textualmente: "
Son Zonas de Amortiguamiento aquellas zonas adyacentes a las Áreas Naturales
Protegidas del Sistema, que por su naturaleza y ubicación requieren un
tratamiento especial para garantizar la conservación del área protegida. El
Plan Maestro de cada área definirá la extensión que corresponda a su Zona de
Amortiguamiento. Las actividades que se realicen en las Zonas de
Amortiguamiento no deben poner en riesgo el cumplimiento de los fines del Área
Natural Protegida", emitiéndose posteriormente el Reglamento
correspondiente mediante D.S. N° 038-2001-AG, que consolida el marco conceptual
y normativo para que el desarrollo de las Áreas Naturales Protegidas,
contribuya al logro de beneficios sociales, económicos, ambientales, educativos
y culturales de los pobladores locales comprendidos en su ámbito; dicha norma
reglamentaria establecía en su artículo 116 que para el aprovechamiento de
recursos naturales no renovables que se encontraran dentro del área que
comprende un área protegida, se requería previamente de un informe u opinión
técnica favorable de INRENA, efectuándose todas las coordinaciones con tal
entidad, dicho artículo resulta aplicable al caso teniendo en consideración la
fecha en que la demandante efectuó el trámite para el cierre de pasivos
ambientales, el mismo que posteriormente con fecha 16 de febrero del 2011 fue
modificado por D.S. Nº 003-2011-MINAM, con nuevas exigencias y con el cambio de
denominación de la entidad correspondiente a SERNANP.
QUINTO:
Veamos ahora, con
fecha 2 de julio del 2004, se publica la Ley N° 28271 - Ley que regula los
pasivos ambientales de la actividad minera, que tiene por objeto regular la
identificación de los pasivos ambientales de la actividad minera, la
responsabilidad y el financiamiento para la remediación de las áreas afectadas
por éstos, destinados a su reducción y/o eliminación, con la finalidad de
mitigar sus impactos negativos a la salud de la población, al ecosistema
circundante y la propiedad. Según lo especifica la doctrina, son conocidos como
pasivos ambientales los impactos negativos sobre el medio ambiente ocasionados
por las diversas actividades económicas como la minería, la industria y la
pesca, entre otros; por otro lado en el caso de la actividad minera, éstos, son
ocasionados por operaciones mineras en inactividad temporal o abandonadas en
las que no se haya llevado a cabo un adecuado cierre de minas; con lo cual
pueden comprometer la calidad del suelo y del agua de una determinada zona y la
salud humana, entre otras consecuencias. La Comisión Económica para América
Latina y el Caribe - CEPAL, brinda una definición de lo que es el pasivo
ambiental minero, indica que aquello "(...) hace referencia a los impactos
ambientales generados por las operaciones mineras abandonadas con o sin dueño u
operador identificables y en donde no se hayan realizado un cierre de minas
reglamentado y certificado por la autoridad correspondiente”. La Ley N° 28271
en su artículo 2 brinda una definición de los pasivos ambientales, al referir
"Son considerados pasivos ambientales aquellas instalaciones, efluentes,
emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras,
en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente
y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la
propiedad”; ahora bien en la primera parte del artículo 5 de la misma norma, se
establece: "Los responsables de pasivos ambientales que no desarrollen
operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesión,
deberán presentar el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales", dicho texto
fue modificado de manera posterior a la fecha de presentación de la petición de
la demandante, mediante Decreto Legislativo N° 1042, de fecha 26 junio 2008;
precisando el artículo 6 de la misma norma las exigencias para la presentación
del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales, haciendo referencia solamente a la
remediación. Mediante D. S. Nº 059-2005-EM con fecha 8 de diciembre 2005 se
emitió el Reglamento de pasivos ambientales de la actividad minera, la misma
que en su Artículo, establece: "El objetivo del presente Reglamento es
precisar los alcances de la Ley Nº 28271, que regula los pasivos ambientales de
la actividad minera, a fin de establecer los mecanismos que aseguren la
identificación de los pasivos ambientales de la actividad minera, la
responsabilidad y el financiamiento para la remediación ambiental de las áreas
afectadas por dichos pasivos, con la finalidad de mitigar sus impactos
negativos a la salud de la población, al ecosistema circundante y la
propiedad"; asimismo en su artículo 2, precisa "El presente
reglamento es de aplicación a la remediación ambiental de las áreas con pasivos
ambientales mineros, inactivos o abandonados, generados por personas naturales
o jurídicas, públicas o privadas que realizaron actividades mineras dentro del
territorio nacional". Véase que la norma en sus dos primeros artículos
solamente hace referencia a la remediación ambiental, en ningún extremo se
menciona los términos reutilización ni reaprovechamiento; aquello aparece
adicionado como definición, recién, mediante el Artículo 2 del Decreto Supremo
N° 003-2009-EM, que fue publicado el 15 enero 2009, es decir de manera
posterior a la presentación de aprobación del plan de cierre de pasivos
ambientales mineros efectuada por la demandante, que es de fecha 20 de junio
del 2008; es más el Título IX del citado reglamento que comprende los artículos
58 al 62 relacionado con la Reutilización y Reaprovechamiento, fue adicionado
por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 003-2009-EM, publicado el 15 enero
2009, también de manera posterior a la fecha de presentación de la petición de
la demandada (20 de junio del 2008). Por otro lado la doctrina especializada
refiere que es el Estado quien debe de promover conjuntamente con el sector
privado el reaprovechamiento de los pasivos ambientales mineros, como una forma
de remediación, lo cual generaría ingresos económicos, reduciría la
contaminación ambiental y evitaría los problemas sociales. Indica asimismo que
actualmente, la participación del sector privado en la remediación y cierre de
pasivos es muy limitada. La abogada Karol Stephany Góngora Higa, en su trabajo
de investigación anual para el Repositorio de Universidad de San Martín de
Porres-Lima-Perú; denominado “La importancia de la definición de las actividades
de remediación de pasivos ambientales mineros”, señala "La remediación
ambiental es el conjunto de procesos a través de los cuales se intenta
recuperar las condiciones ambientales y características físicas, químicas y/o
biológicas a ambientes que han sido objeto de daño, es decir, este se realiza
con la finalidad de reparar el daño producido en el ambiente (componentes
bióticos y abióticos del ecosistema). Este proceso puede implicar acciones de
recuperación, limpieza y remediación, restauración ambiental, monitoreos de
calidad de aire, agua, suelo, entre otros, reforestación, etc. En este sentido,
se puede concluir que la remediación ambiental es el conjunto de actividades a
ser implementadas a fin de cumplir con los criterios ambientales específicos y
alcanzar los objetivos sociales deseados después de la etapa de
identificación". Asimismo refiere la aludida letrada que "Dado que la
remediación constituye una serie de trabajos que tienen como finalidad el
control, la mitigación y eliminación de los riesgos o contaminación producida
por los pasivos mineros, no resultaría idóneo sancionar a remediadores no
generadores como si ellos fuesen los generadores de dichos pasivos; es decir,
aquellos que sí realizaron actividades mineras"; de lo mencionado se puede
colegir que la remediación como se encontraba concebida inicialmente en la Ley
N° 28271 - Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera y su
reglamento aprobado mediante D. S. Nº 059-2005-EM, englobaba lo que
posteriormente se denominó reaprovechamiento, toda vez que uno de los procesos
referidos, a través del cual se intenta recuperar las condiciones ambientales y
características físicas, químicas y/o biológicas a ambientes que han sido
objeto de daño, es la extracción de pasivos ambientales, llámese desmontes,
relave u otros de valor económico; debemos de agregar que los desmontes y otros
de mineral residual, señalados, correspondían en su extracción de mineral, al
titular de la concesión minera, no al Estado, quien en todo caso de acuerdo al
artículo 66 de nuestra Constitución, siendo el mineral un recurso natural no
renovables, es patrimonio de la Nación, concuerda con ello lo establecido por
el artículo 885 del Código Civil, que establece que son inmuebles: 3) Las
minas, canteras y depósitos de hidrocarburos; es decir en su estado natural o
veta, el mineral corresponde al Estado y cuando de acuerdo a la Constitución,
artículo citado, se otorga en concesión a una persona natural o jurídica, el
mineral extraído adquiere la calidad de bien mueble y corresponde en propiedad
al concesionario, quien en todo caso resultaría agraviado con la eventual
sustracción del mineral extraído.
SEXTO:
En este extremo vamos a hacer
referencia a uno de los principales y elementales principios que rigen la aplicación
de la ley, esto es, su irretroactividad, lo cual significa que ninguna ley debe
tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la
fecha de su promulgación, ello basado en la necesidad de dar estabilidad al
ordenamiento jurídico. Nuestra Constitución Política en su artículo 103,
precisa al respecto “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la
naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas.
La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al
reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia
que declara su inconstitucionalidad". Asimismo el Código Civil peruano en
el artículo III del Título Preliminar establece “La ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene
fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la
Constitución Política del Perú”. Los Magistrados de la Corte Suprema de la
República no son ajenos a tal principio, es así que en la Casación N° 1040-2008
La Libertad, señalan: "Que, el principio de la irretroactividad de las
normas es uno de los fundamentos de la seguridad jurídica y ha sido reconocido
no sólo en el segundo párrafo del artículo ciento tres de la Constitución
Política vigente, sino además en el segundo párrafo del artículo ciento ochenta
y siete de la Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve, en
virtud de lo cual se establece que ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo las excepciones expresamente referidas en los acotados
textos constitucionales. Siguiendo la tónica de las citadas Cartas Políticas,
los artículos III del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno del Código
Civil vigente consagran el principio de la aplicación inmediata de la ley y, en
tal sentido, establecen que la ley se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del
Perú". Consecuentemente en el caso que nos ocupa es de aplicación al
trámite efectuado por la demandada lo establecido por la Ley N° 28271 - Ley que
regula los pasivos ambientales de la actividad minera y el Reglamento de
pasivos ambientales de la actividad minera D. S. Nº 059-2005-EM, antes de su
modificatoria, es decir resulta aplicable el texto vigente al momento de la
presentación de la pretensión, esto es, el 20 de junio del 2008; las
modificatorias ocurridas de manera posterior a ella no le son aplicable por el
principio de irretroactividad de la Ley.
SETIMO:
Por otro lado se tiene que durante
el trámite del presente proceso, la demandada ha adjuntado documentación
emitida por el Ministerio de Energía y Minas-Dirección General de Minería, que
se encuentra estrechamente vinculado al tema propuesto para su resolución, esto
es, el Informe N° 123-2013-MEM-DGM/DTM/PAM de fecha 22 de octubre 2013, obrante
de fojas 572 a 576, suscrita por dos ingenieros y un abogado de dicha entidad,
en la que luego del análisis correspondiente del tema que también en este caso
nos ocupa, concluyen, entre otros en lo siguiente: "4.1 El plan de cierre
de pasivos ambientales mineros de la concesión minera "La
Descuidada", aprobado por el DREMA, incluye actividades de
reaprovechamiento, el cual es una modalidad distinta de remediación y tiene su
propio procedimiento". Dicho informe ha tenido en consideración, conforme
se verifica de las referencias, entre otros, el Informe N° 055-
2013-MEM-DGM/DTM/PAM, emitido por la Dirección General de Minería, de fecha 16
de mayo 2013, obrante a fojas 289, en la que se indica en su primer párrafo, la
siguiente conclusión: "El plan de cierre fue presentado antes de la
modificatoria del D.S. N°059-2005-EM, por lo tanto, el titular debe de ejecutar
el plan de cierre según las especificaciones técnicas y cronograma de
actividades aprobado por la DREMA, sin necesidad de solicitar el
reaprovechamiento de las cinco (5) canchas de desmonte mineral, cuyo volumen
total, según el resumen ejecutivo del plan de cierre es de 8532 m2" ; no
existiendo en actuados informe alguno de dicha entidad o de la Dirección
regional de Minería, que desvirtúe tales afirmaciones; más aun si se tiene en
cuenta lo mencionado en las consideraciones ya citadas; por lo que todo
procedimiento administrativo efectuado por la demandada, deviene en contrario a
la normatividad señalada, lo demás alegado por la aludida demandada, en todo
caso no es materia del presente proceso y de ser el caso deberá de resolverlo a
través de los parámetros legales correspondientes. Por las consideraciones
expuestas y en aplicación de los dispositivos citados; los miembros integrantes
de la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Ancash,
RESUELVEN:
CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución número doce, su
fecha veinte de junio del año dos mil trece y que obra de fojas trescientos dos
a trescientos trece, mediante la cual se declara fundada la demanda interpuesta
por Empresa Pasivos Industriales S.A. contra la Dirección Regional de Energía y
Minas de la Región Ancash con citación del Procurador del Gobierno Regional, sobre
Proceso Urgente en vía contencioso administrativa y consecuentemente, ordenó
que la parte demandada:
1) Cumpla con lo dispuesto en la Resolución Directoral
número 250-2009-GRA/DREM/D de fecha veintitrés de diciembre del dos mil nueve
debiendo respetar los términos del Plan de cierre de pasivos ambientales de la
concesión “La Descuidada” de Huaraz, y;
2) Declara el cese de la actuación
material contenido en el acta de fecha trece de diciembre del dos mil doce en
el extremo que dispone “Inmovilizar los minerales tratados en la planta
referidos a la empresa pasivos ambientales”; como consecuencia dispone el cese
de cualquier acto que contravenga el cumplimiento de la Resolución Directoral
número 250-2009-GRA/DREM/D, con lo demás que contiene.; notifíquese y devuélvase.-
Magistrado Ponente Edison Percy García Valverde.- S.S. GARCIA LIZARRAGA LOLI
ESPINOZA GARCIA VALVERDE.
